一、基 本 案 情

2004年12月8日，娲石公司与三源公司签订了一份日产2500吨熟料的旋窑生产线第一期工程百万吨水泥粉磨站的投资、建设和运作方式的《合同》（以下简称合同）。合同约定，娲石公司将其建设粉磨站的资金筹措、工程规划、设计、建设、使用、生产、管理均交由三源公司负责，娲石公司监督三源公司建设全过程并协助管理，并负责提供土地、码头及施工地建筑物，设施设备的拆迁，提供电源、水源，工程建成后，娲石公司将其娲石牌水泥的生产及销售所涉技术信息以及将来改进后的技术信息，许可由三源公司使用。粉磨站建设期间或建成后为独立法人，双方并对粉磨站投产后的娲石公司土地、码头、知识产权的使用费作出约定，但对将来独立法人粉磨站的股权结构、利润分成等条款未作约定。

合同签订后， 2005年1月19日，娲石公司授权三源公司行使办理娲石公司一切融资事宜（见法院案卷）， 2005年2月28日，新州区经贸委对娲石公司《水泥粉磨生产线技术改造项目建设书》予以批复，同年 5月9日，武汉市发改委对娲石公司办理了《湖北省企业投资项目备案证》。 2006年3月10日，三源公司与新科公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定三源公司将“娲石公司年产150万吨水泥粉磨生产线工程”的主体、附属及其它配套工程总发包给我公司。合同签订后，新科公司依约组织人、财、物进场施工，至 2006年7月20日，经监理公司见证，三源公司确认，新科公司已完成工程量的应得工程款为4965545元。因娲石公司原法定代表人涉嫌犯罪，其委托三源公司办理的银行融资未能到位，三源公司亦无力支付工程款，故工程已处于停工状态，三方引发纠纷。

二00六年八月十二日，为解决民工工资及工程指定分包人工程款，新科公司不得以将三源公司和娲石公司告上武汉市新洲区人民法院，二00六年十二月，新洲区人民法院做出了对新科公司极不公正的（2006）新民商初字第21号《民事判决书》，该判决书仅判决无任何债务承担能力的空壳公司—三源公司承担新科公司工程费及损失5265545元，娲石公司不承担任何民事责任。

二、诉讼目的和方向

新科公司不符一审判决，委托本律师向武汉市中院上诉，本律师接受委托后，深入研究了案情，进行了初步的法律论证，本律师认为：目前新科公司的诉讼目的是要让娲石公司承担支付工程款义务，这种承担方式可以是1直接承担，2承担连带责任。

直接承担。在娲石公司非签约当事人时，要求其直接承担付款义务的只有论证三源公司与新科公司签订的工程承包合同中，三源公司的签约是代理娲石公司的受托行为，而代理关系有两种形式：1直接代理*显明代理，2间接代理*隐名代理，本案件中，两者关系显然不属显明代理。而隐名代理时，只有第三人在与受托方订立合同时知道受托人与委托人的代理关系的，该合同才能直接约束委托人与第三人。

连带承担。本案中，要达到让娲石公司承担连带民事责任，除非1、娲石公司系连带责任保证人(本案中无可能)；

2、娲石公司与三源公司系合伙型联营公司(纵观本案娲石公司与三源公司双方合同内容，双方要成立的粉磨站是一个独立法人机构，而非合伙组织，且一审中经审判委员会讨论，已否认此种观点，因此，二审切不可再坚持此种观点)；

3、娲石公司是本项目的所有权人和受益人(这种观点有待争议，不足以让娲石公司承担责任，可作为上诉的补充说明)；

4、基于公司法的理论和实践，公司发起人对公司筹备期间产生的债务，在公司不能成立时应承担连带责任(纵观娲石公司与三源公司双方合同内容，粉磨站的扩建工程系娲石公司立项，并进行前期工作，三源公司则负责筹集资金和建设管理，双方约定将来粉磨站系独立法人，新科公司工程款产生于粉磨站筹建阶段，娲石公司与三源公司都可以说是粉磨站的发起人，因此这种观点可以借鉴)。

基于以上要点，新科公司要达到诉讼目的，只能论证说明：娲石公司与三源公司在工程建设时系代理关系，且新科公司与三源公司签约时就知道该种代理，工程款应由娲石公司承担；或者说新科公司的工程款是娲石公司与三源公司成立独立法人粉磨站的筹备阶段形成的债务，在粉磨站尚未注册成立独立法人之前，应由两发起人之间承担连带责任。

三、娲石公司与三源公司的法律关系

本案中娲石公司是否承担责任需要看待其与三源公司的合同关系的性质及其法律关系。

现本律师先从代理关系着手说明：

合同的内容决定合同的性质，合同的权利和义务决定合同当事人的法律关系和法律地位，从娲石公司与三源公司的合同内容上看，涉及百万吨水泥粉磨站的筹资、工程规划、设计、施工及管理，和粉磨站建成后的经营管理、运作、利润分配等，该合同不是一种有名合同，而是一种无名合同，更准确的是是一种混合合同，糅合了多种法律关系。要想彻底弄清楚该合同的性质，可以将合同内容分为两个阶段，1、粉磨站的建设阶段，2、粉磨站的经营管理阶段。在粉磨站的建设阶段，两公司应该是一种联合建设，委托筹资建设管理关系；粉磨站的经营管理阶段，两公司的关系应该是一种附期限经营管理权转让/承包关系，粉磨站的项目法人本是娲石公司，合同却约定娲石公司将投资建设交由源公司负责，并出示相关授权(融资)委托(遗憾的是本律师没有授权委托书材料)，实际上三源公司是以受托筹资建设粉磨站为代价取得粉磨站20年的经营权，并从粉磨站经营收益中分得利润，而娲石公司则以让渡粉磨站20年的经营权为对价取得三源公司的受托筹资建设。而与新科公司有法律利害关系的是粉磨站建设阶段的娲石公司与三源公司的法律关系，粉磨站建成后的经营管理和利润分配与新科公司签订工程承包合同，收取工程款并无多大关联，也不能对新科公司构成影响，新科公司之所以与三源公司签订合同，看中的也是粉磨站项目系三源公司的委托筹资建设方---娲石公司的项目(项目所有建设手续系娲石公司)，因此新科公司上诉中可从粉磨站的投资建设阶段法律关系为其中一个突破点。

本律师再从公司发起人对公司筹备期间产生的债务，在公司不能成立时应承担连带责任着手分析

公司的设立是一个过程，在公司依法注册登记之前，公司并未成立，因而也不具有法人资格，也就没有权利能力和行为能力。但是，公司的设立并非一搓而就，往往有一个过程，特别是生产性企业，企业设立前要从事资金的筹措，厂房的建设，企业章程的拟订、工商注册登记等，公司在设立过程中难免与他人发生一定的法律关系，因此，由公司的发起人必然会代替将成立的公司实施必要的法律行为。发起人作为创设公司的成员，对外代表设立中的公司进行筹备创立活动，对内组建公司。所以，发起人的法律地位应属于设立中公司的机关。基于发起人的这种法律地位，发起人对外代表设立中的公司进行活动所产生的权利义务应当属于设立中的公司享有和承担。如果公司依法成立，即设立中的公司取得法人资格，那么因发起人的行为而使设立中的公司的权利义务也就归于已成立的公司。在我国实践中，发起人往往是成立一个筹建机构来负责公司筹建工作。这一筹建机构在性质上是发起人的代理人。公司由于种种原因不能成立时，原本可以由将要成立的公司承担的责任，却不能因公司不能成立而自然消失。如果没有人承担这些责任，无人偿还原本应当由将成立的公司偿还的债务和费用，债权人的利益就得不到保障，应当收取的费用也无法收取，这势必损害债权人和其他有关各方的利益。有鉴于此，作为进行各种公司设立行为的发起人，就应当对设立行为所产生的债务和费用承担责任。

结合本案件事实，百吨粉磨站的扩建工程系娲石公司申请立项并获得批准，粉磨站也建立在娲石公司土地上，娲石公司在粉磨站筹建阶段也进行了4个月实质性的前期工作----立项、研究、还评、考察、勘探、施工安装队伍选择、主要设备的招标等，花费了一定的费用，在双方合同成立后，娲石公司还要负责合同第八条约定的种种义务，且合同并未约定将百吨粉磨站的扩建工程项目转让给三源公司，粉磨站将来的建设手续只能办理在娲石公司门下，因此娲石公司显然属于粉磨站的组织发起人之一；同时，双方约定由三源公司负责筹集资金(不等于投资)、建设、资金使用、管理等，粉磨站建成后或者建设期间应设立独立的法人机构，因此，三源公司也应该是粉磨站的组织发起人之一，双方合同中约定娲石公司将筹资、建设、资金使用等交由源公司负责，则说明三源公司在粉磨站的建设阶段实际上是充当了粉磨站筹建机构的地位，全面负责粉磨站的筹建工作，三源公司在粉磨站筹建阶段代表的是发起人娲石公司和三源公司，这一点可以从案卷中《工程造价结算审定书》《工程结算书一》《工程结算书二》看出，上述文书业主一栏注明：娲石公司、三源公司，工程名称：娲石公司----工程。结合上述理论和司法实践，新科公司的工程款发生在粉磨站筹建阶段，这一债务在粉磨站法人成立之前应由发起人娲石公司与三源公司共同承担(此也可作为案件的突破口)。

四、诉讼方向的选择

如果新科从代理关系来上诉的话，我们一方面应论证三源公司与娲石公司存在隐名代理，另一方面应论证在新科公司与三源公司签订工程承包合同时，新科公司就知道三源公司与娲石公司存在委托关系，该工程合同才能直接约束娲石公司。然而，在一审时，新科公司并没有指出三源公司与娲石公司是委托关系，因此在二审上诉时，再来说明在签约时就知道三源公司与娲石公司存在委托关系，显然说服力不足，故我们最大的可能只应该主要从公司发起人对公司筹备期间产生的债务，在公司不能成立时应承担连带责任着手上诉

五、诉讼中需要解决的问题

在新科公司从公司发起人对公司筹备期间产生的债务，在公司不能成立时应承担连带责任着手上诉时，诉讼中必须解决的问题：

1、娲石公司是不是粉磨站投资人，组织发起人？

2、娲石公司在粉磨站成立后是否占有股份，占多大股份？

3、娲石公司在约定知识产权、土地、码头、经营场地等收取固定费用时，是否意味着娲石公司没有投资，没有共担风险？

4、其他

六、可行性说明

从公司筹备性债务入手上诉，必须重点解决四条中的几个问题，特别是娲石公司组织发起人地位问题，本律师认为，一审法院认定娲石公司没有投资，没有共同管理，没有承担风险是没有事实依据，其理由：

1、粉磨站是由娲石公司立项并获批准，其是粉磨站的项目法人，粉磨站用地由其提供，且双方并未约定粉磨站项目转让，所有建设手续均系娲石公司所有，娲石公司显属粉磨站项目发起组织人之一；

2、在粉磨站筹建阶段，娲石公司负有合同第六条约定的种种义务；粉磨站的筹建并非与己无关；

3、合同第一条约定将粉磨站的资金筹措等交由三源公司负责，第二条约定资金由乙方负责筹措和使用，只是将粉磨站筹措资金的责任和权利交由三源公司承担和享有，三源公司实际充当粉磨站筹建机构的职能机构。筹资不等于投资，负责资金筹措不等于负责投资，不排除三源公司自己投入筹建资金，也不能排除三源公司以娲石公司名义和财产做抵押进行融资(案卷材料中记载有娲石公司的融资授权委托)，更不能排除三源公司会邀请其他投资人来投资，合同约定粉磨站应设立独立法人机构，其法定代表人由乙方指派，但并未明确将来的粉磨站是三源公司全资子公司，更没有约定各方占有多大股份，这只能说明双方在签订合同时无法预见三源公司自己投资多少，以娲石公司名义融资多少，其他人是否会参与投资，根本不能否认娲石公司的投资行为；

4、娲石公司与三源公司合同3、5项说明，娲石公司前期做了很多公司，也花费和预付的一定资金，但合同并未约定这些费用需要三源公司返还；

5、该合同许多细节没有约定，可以说是一份框架性协议，有待于补充说明，根本不能排除娲石的投资人地位。

6、一审认为娲石收取固定利润，没有共担风险行为过于武断，娲石公司收取固定利润，只能说明其没有以土地、知识产权作为投资，不能排除其以土地做抵押进行投资，更不能说明其不享有粉磨站股份，从而对其股份承担贬值的风险，另外还要承担二十年后收购粉磨站的风险。

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综合上述分析，新科公司在上诉中应首选法人筹备期间的债务承担理论和公司法原理为案件突破口，并结合其他观点为上诉，那么追究娲石公司责任有一定的可行性。

今天的司法环境远非十年之前可比较，一个案件能否胜诉，案件的客观事实和律师的业务办案能力、法学理论的掌握程度和技巧取着决定性作用。

七、二审判决结果

二00七年八月，武汉市中级人民法院开庭审理了本上诉案，二审法院全面吸收了本律师的观点，改判由三源公司与娲石公司共同承担新科公司工程款及损失5265545元，娲石公司后向武汉市中院申请再审，被通知驳回。

湖北普明律师事务所

陶 长 喜 律 师

二00八年二月 日