武汉雨xxx劳务有限公司实际施工的由武汉市新xx公司开发建设的“xx府项目”二标段，因新xx资金不足等原因，项目停工，且新xx公司投资方“蓝x集团”因债务问题可能进入破产程序，武汉雨xxx劳务有限公司委托陶长喜律师代理诉讼，经过一系列分析整理后陶律师团队拟定如下代理方案，以工程挂靠的名义，依据《总包合同》主张建设工程价款优先权，该优先权优于银行等单位的抵押权，得到了人民法院支持，较好的保护了委托人合法权益。

关于新xx“xx府二标段”施工合同纠纷诉讼代理方案

武汉雨xxx劳务有限公司：

关于贵公司实际施工的由武汉市新xx地产置业有限公司（以下简称“新xx公司”）开发建设的“xx府项目”二标段，因拖欠工程款等原因，整个项目已停工多月，新xx公司投资方“蓝x集团”因债务问题可能要进入破产程序，项目面临资金短缺和债务纠纷难以为继，为索要工程款，贵公司已委托我所代理诉讼，为切实有效、最大限度维护贵公司合法权益，我所现拟定如下代理方案，供贵公司参考。

第一部分：有关项目和公司的介绍（略）

一、有关项目介绍

二、新xx公司介绍

三、武汉鲁x建设集团有限公司

第二部分 项目施工承包介绍（略）

第三部分 贵公司实际施工标段的工程完工情况介绍（略）

第四部分 已完工工程的结算情况介绍（略）

第五部分 工程已付款情况介绍（略）

第六部分 工程纠纷原因的介绍（略）

第七部分 诉讼方案

一、工程挂靠和非法转包的选择

根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第十条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。第十一条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为”。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。第七条规定“存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。”

通过以上规定，工程挂靠与非法转包存在很多相同点，比如：承包单位与建设方签订施工合同后，自己不履行施工义务，而是将全部施工义务以分包方式（或肢解分包）交由其他单位和个人实际实施。不同点在于：工程转包下，总包单位要参与发包方的施工合同的协商、签订（包括招投标或议标），在其与发包方签订《施工合同》后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程（或者将全部工程肢解后）以分包方式转给其他单位或个人施工。而工程挂靠下，挂靠人借用被挂靠人名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，被挂靠人不参与合同订立过程，不履行合同施工义务，合同施工义务全部由挂靠人实际实施。

而本案中，贵公司仅有劳务分包资质，无建设工程总承包资质，贵公司先是以xx集团名义参与“xx府”项目工程的投标，并中标“xx府”项目工程二标段总承包。因发包方新xx要求贵公司以鲁x建设名义签订并实施工程，故贵公司以鲁x建设名义与新xx签订了案涉工程的《总包合同》，同时鲁x建设与贵公司签订了《项目管理及劳务分包合同》，约定二标段工程由贵公司进行施工管理和劳务分包，相关施工手续由贵公司办理，施工责任全部由贵公司承担，新xx支付给鲁x建设的工程款，在扣除税费后全部由贵公司享有。后新xx、鲁x建设、贵单位签订《三方协议》，约定鲁x建设将刻一套印章交贵公司使用，甚至约定贵公司可依据《总包合同》直接向新xx公司主张权利。因此，新xx公司、鲁x建设、贵公司三方均明知，二标段工程实际由贵公司借用鲁x公司名义实际施工，鲁x建设并未参与总包合同的投标，《总包合同》约定的工程价款等也是按贵公司借用xx集团的中标价和投标文件等签订，因此，本工程显然属贵公司挂靠鲁x建设承揽的工程。以工程挂靠主张权利更符合案件事实。

二、以工程挂靠更利于贵公司权利的保护

本案表面上由新xx与鲁x建设签订了《总包合同》，然后由鲁x建设与贵公司签订《项目管理及劳务分包合同》，鲁x建设与相关材料、设备供应商签订了供应合同，工程款亦由新xx向鲁x建设支付，鲁x建设再向贵公司、相关供应商支付劳务费、材料设备款。实际上，隐藏的真实行为系新xx与贵公司分别享有和履行《总包合同》发包人、承包人权利和义务，鲁x建设只是出借了公司名称和企业资质。因此，案涉《总包合同》实际系新xx与贵公司建立的合同关系（注：《三方协议》也约定贵公司可依据《总包合同》直接向新xx公司主张权利）。

依据民法典第一百四十六条规定，【虚假表示与隐藏行为的效力】“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”，因此，鲁x公司与新xx签订的《总包合同》因虚假意思表示而无效。同时贵公司与新xx实际建立的《总包合同》（即隐藏的民事法律行为），因贵公司不具备建设工程总包资质，且借用鲁x建设资质，违反了《建筑法》相关强制性规定无效。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。本案中，贵公司已完工程均验收合格，因此，即使《总包合同》无效，贵公司亦可索要工程款。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第三十六条“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

《民法典》第八百零七条　【发包人未支付工程价款的责任】“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

本案中，贵公司与新xx实际建立《总包合同》，贵单位作为《总包合同》的承包人，且《三方协议》约定贵公司可向新xx直接主张《总包合同》权利，故贵公司可依据《总包合同》主张建设工程价款优先权，该优先权优于银行等单位的抵押权。

相反，如贵公司以非法转包的实际施工人名义，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”主张权利，不仅与案件客观事实不符，也因贵公司主张工程转包，不是《总包合同》的承包人，而不能主张建设工程价款优先权。

在目前，新xx、鲁x建设均存在债务风险的情况下，以工程挂靠主张权利，更利于贵公司合法权益的保护。

三、诉讼过程中，是否要陈述xx集团投标和中标事宜。

前文已述，工程挂靠与非法转包的根本区别在于，名义总包方是否参与了施工总承包合同的协商（招投标）过程，因此，我们建议，在诉状中，确有必要陈述贵单位原以xx集团名义投标和中标事实，用以否认鲁x建设参与工程总承包的协商（招投标）过程。

四、被告的选择和确定

在以工程挂靠主张合同权利时，应将新xx列为被告，因诉状中无法诉请鲁x建设承担款项支付义务，故为查明案件事实，可将鲁x建设作为第三人一并起诉。

五、其他

1、诉状中必须主张建设工程价款优先权；

2、尽管建设工程价款具有优先受偿权，但为防止新xx在诉讼中出售房屋，建议在诉讼中保全新xx案涉项目的房屋（不限于二标段房屋）。

以上意见，敬请参考和采纳！

北京市京师（武汉）律师事务所

陶长喜律师团队

二0二一年八月二十二日

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

原告：武汉雨xxx劳务有限公司。

法定代表人：王x，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陶长喜，北京市京师(武汉)律师事务所

律师。

委托诉讼代理人：xxx。

被告：武汉市新xx地产置业有限公司。

法定代表人：姜xx，该公司总经理。

委托诉讼代理人：xx。

委托诉讼代理人：xx。

第三人：武汉鲁x建设集团有限公司。

法定代表人：朱xx，公司执行董事兼总经理

委托诉讼代理人：xx。

委托诉讼代理人：xx。

原告武汉雨xxx劳务有限公司(以下简称雨x公司)与被告武汉市新xx地产置业有限公司(以下简称新xx公司)、第三人武汉鲁x建设集团有限公司(以下简称鲁x公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月1 日立案后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告雨x公司的委托诉讼代理人陶长喜、xxx，被告新xx公司的委托诉讼代理人xx，第三人鲁x公司的委托诉讼代理人xxx、xx到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

综上所述，雨x公司的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百八十条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条之规定，判决如下：

一、武汉市新xx地产置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向武汉雨xxx劳务有限公司支付拖欠工程款 48497373.69元及利息，逾期利息以48497373.69元为基准，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，自2022年10月17日起至付清完毕之日止；

二、 武汉雨xxx劳务有限公司在武汉市新xx地产置业有限公司欠付工程款48497373.69元范围内就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

三、驳回武汉雨xxx劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费294286.87元，保全费5000元，由武汉市新xx地产置业有限公司负担289286.87元，武汉雨xxx劳务有限公司负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。