积极贷款不成含冤成被告 无良中介荒唐说辞非依据

补充代理意见

尊敬的审判员：

上海通润律师事务所受原告王想财诉被告张远望房屋买卖纠纷一案中被告之委托，指派本律师参加本案庭审活动，现在2010年5月24日上午9:00时第二次庭审结束后，补充代理意见如下：

一、原告王想财不具有解除涉讼房地产买卖合同的权利。

《上海市房地产买卖合同》第9条3款："自乙方（指被告）应付款期限之次日起算违约金，为逾期未付款日万分之五计算，至实际付款日。逾期超过7日后仍未付款的，除乙方应向甲方支付7日的违约金外，甲方有权单方面解除合同。甲方应书面通知乙方解除合同，乙方承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的20%。"

本案中，被告张远望按照约定时间支付了第一期房价款人民币50万元，并办理了银行贷款手续，已经完全履行了合同义务。虽然经银行审核被告没有能够获得银行贷款。涉讼房屋买卖合同并未约定"房款最终支付的具体时间"，更没有以超过2010年2月10日付款可赋予原告王想财解除合同的权利，被告张远望于2010年4月19日一次性以现金的方式补足了第二期房价款人民币50万元。虽然超过了双方预估的2010年2月10日办理房产过户的时间，但合同中并没有表明"2010年2月10日预估办理房产过户时间"就是"最终应当支付第二期房款的时间"，即2010年4月19日付款并不必然导致"合同不能顺利完成"，涉案合同并不是不能继续履行，被告张远望2010年4月19日付清房款的行为并未达到合同约定的解除条件。

在合同未达到约定解除条件的情况下，则应审查其是否达到法定的解除条件。《中华人民共和国合同法》第94条规定了法定解除的条件，被告张远望在没有约定最终付款日期的情况下付清余款的行为并不会致使合同目的不能实现，不构成合同法第94条第（四）项的解除条件；同样，被告张远望2010年4月19日付清余款的行为亦不构成合同法第94条其他法定解除合同的条件。故原告王想财无权解除涉讼《上海市房地产买卖合同》，各方当事人应当继续履行合同，被告张远望有权请求原告王想财继续履行合同。

二、被告张远望支付第二期购房款后，系争合同目的完全可以实现，原告王想财应当继续履行合同。

根据《中华人民共和国合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，适用下列规定：

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；

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本案中，《上海市房地产买卖合同》附件三《付款协议》因没有对付款的最后时间作出约定，原告王想财与被告张远望事后也没有达成补充协议。依照合同法第62条：被告张远望作为债务人可以随时履行债务，2009年4月19日被告收到中介锐丰公司告知银行贷款未获通过书面通知并退还贷款申请材料后,按照《上海市房地产买卖合同》附件三第3条补足剩余房款50万元。在被告张远望完全履行合同义务后，原告王想财理应依照合同约定及时配合办理系争房产过户手续，双方签署合同的目的完全可以实现，买卖合同应当判令继续履行。

三、中介锐丰公司因对案件处理结果存有直接利害关系，其单方面陈述不应被采信。

2009年11月23日三方签署之《房地产买卖居间协议》第8条：本协议签订后，如甲乙双方中一方或双方违反本协议约定或者甲乙双方合议解除本协议，导致买卖合同未能签订的，则违约方（甲方、乙方或者甲方和乙方）或合意解除协议方（甲方和乙方）应向丙方支付居间活动的必要费用，数额为本协议3.1款约定的房价款的2%。

本案中在原告王想财无法提供被告张远望违约依据和证据的情况下，第三人锐丰公司出具所谓的"书面资料"以证实早就通过电话的方式通知被告张远望贷款不成现金补足的说法并不能成立。因为中介出具这样的说法无非是想认定被告张远望违约，根据居间协议中介可以根据2%的房价款收取所谓的"居间活动的必要费用"。反之，如果实话实说：三方一直努力去银行贷款，但因被告张远望自身客观原因导致贷款迟迟没有办下来，中介在努力去争取，买家卖家一直在协调希望贷款早点办下来交易早点完成。那么，第三人中介锐丰公司将无法以买家违约承担所谓"必要费用"，在法院认定系客观原因造成的话并非双方故意或合意解除的话，中介锐丰公司将无法实现其原定的佣金或必要费用。因此，中介锐丰公司势必站在原告王想财的立场上，想尽一切办法甚至不惜伪证来主张被告张远望违约，因为一旦结果成立：原告王想财可以获取20%房屋总价的违约金；中介锐丰公司将获取2%房屋总价的"居间必要费用"。

综上，根据2009年11月23日三方签署之《房地产买卖居间协议》第8条约定，第三人锐丰公司对案件处理结果存有利害关系，其自称"在2010年2月20日至25日期间电话通知过被告张远望贷款没有办下来要求其补足"的说法不应被采信。

四、被告张远望已经完全履行了《付款协议》约定义务。

根据附件三《付款协议》第三条：甲方同意乙方通过贷款银行申请人民币伍拾万元支付第二期房价款，乙方应于签订本合同并申请办理本合同公证手续后七日内向该贷款银行申请贷款，签署借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，支付一切相关费用并申请办理抵押贷款合同公证手续（若需）。若乙方之贷款申请未经审核通过或未全额经审核通过，其后的三个工作日内办理送件手续，且乙方应于送件当日将第二期房价款全额或差额补足并支付甲方。

（1）甲方同意乙方通过贷款银行申请人民币伍拾万元支付第二期房价款。 原告王想财和被告张远望以及第三人锐丰公司都一致确认第二期房款约定通过银行贷款支付。

（2）乙方应于签订本合同并申请办理本合同公证手续（若需）后七日内向该贷款银行申请贷款，签署借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，支付一切相关费用并申请办理抵押贷款合同公证手续（若需）。原告王想财和被告张远望以及第三人锐丰公司都一致确认在2010年2月10日前被告张远望早就将相应资料通过中介锐丰公司提交银行，履行了贷款申请的义务；

（3）若乙方之贷款申请未经审核通过或未全额经审核通过，其后的三个工作日内办理送件手续，且乙方应于送件当日将第二期房价款全额或差额补足并支付甲方。 庭审中除第三人锐丰公司自述曾经在2010年2月20日至25日期间电话通知过被告张远望贷款没有办下来要求其补足的说法外，原告王想财并没有提供任何证据予以证实。客观地讲，此条款因原被告双方并没有对"向银行贷款具体审批的最长期限?""如向一家银行贷款一次未通过可否再次申请?""一家银行贷款不成可否向其他银行申请？""贷款申请不成以何证据为准?""如何启动买家用现金补足程序?"作出明确约定，原告王想财以未按照约定时间办理贷款没有任何依据：因为合同中并没有约定何时支付第二期购房款。现仅凭中介锐丰公司的一家之辞要求对被告张远望的如此重大的违约行为作出认定缺乏证据予以佐证。

五、原告王想财未在2010年2月10日前办理系争房产抵押注销手续，已构成严重违约。

根据附件三《付款协议》第二条：待上述事项完成后， 且于抵押权人许可的最短时间内， 甲方用乙方支付的首期房价款或由上海锐丰提取保管的首期房价款并陪同甲方，至抵押权人处全额还清甲方尚欠抵押权人的借款余额（首期房价款若有不足，由甲方自行补足；若有剩余，转付甲方），从抵押权人处取得该房地产之他项权证、注销抵押申请书、还款凭证等相关资料的原件交上海锐丰保管，并由上海锐丰代为办理抵押注销手续。

（1）待上述事项完成后， 2009年11月23日，在《房地产买卖居间协议》签订当日张远望向王想财支付2万元的定金；并在2009年11月28日又向王想财支付了8万元的定金。2009年12月25日，张远望向王想财支付了26万元；2009年12月28日，张远望又向王想财支付了14万元；加上前期已支付的10万元定金。被告张远望共向原告王想财支付了50万元房款。

（2）且于抵押权人许可的最短时间内，根据银行提前还贷的流程：借款人携相关证件亲自前往借款银行，填写《提前还款申请表》。提交《提前还款申请表》并在柜台存入提前还款的金额。一般最长在十个工作日，即可办妥。

（3）从抵押权人处取得该房地产之他项权证、注销抵押申请书、还款凭证等相关资料的原件交上海锐丰保管，并由上海锐丰代为办理抵押注销手续。被告张远望在2009年12月28日即全额支付了第一期房价款人民币50万元。而原告王想财因要降低违约金（合同中约定提前还贷的违约金其自行承担）的数额迟至2010年3月16日才办理完房产抵押撤销手续，已经远远超过了双方预估的房产过户时间（2010年2月10日前）。

综上，系争房产抵押撤销手续是房产过户的前提条件，原告王想财因提前还贷产生违约金迟迟未予办理【 合同《补充条款》第4条：因甲方提前偿还尚欠抵押权人的借款余额而产生的违约金或者赔偿金等（若有）由甲方承担。 】，直至2010年3月16日才办理抵押撤销手续，已经构成严重违约。

六、退一万步讲，被告张远望提出违约金过高并提交证据（见附件）后，原告王想财并没有提供任何证据证实违约金的合理性，理应对违约金予以调整：不支付任何违约金为宜。

《中华人民共和国合同法》第114条："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"

《中华人民共和国合同法》司法解释二第29条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。

上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第6条：当事人主张违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性相应证据。

第7条：被主张调整违约金一方当事人否认约定违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。

本案件中，被告张远望未能通过银行贷款支付房款，并非其主观目的也并非恶意违约，系自身客观原因和银行信贷紧缩政策造成的。假使因自身客观原因被认定违约（事实绝对不违约）的话，合同解除后被告张远望应当按照合同的约定房屋总价20%支付违约金。而当被告张远望提出原告王想财并没有因合同的解除造成任何损失，相反却却因系争房屋涨价（评估价人民币117万余元）而获利的《房屋价格评估报告》证据（见附件）后，原告王想财并没有提供任何证据证明自己实际损失以及证实20%的违约金公平合理性，仅仅是原告单方面的口述（包含与第三方违约责任损失）不足以证明其实际损失，应当承担"举证不能"的法律后果。

原被告双方当事人约定的条款不符合法律原则，不符合常理，法院就有必要进入民事交易中去，干涉民事行为。被告张远望不能通过银行贷款支付购房尾款并非其主观目的，也并非是恶意违约，同时原告也未能提供被告违约造成的实际损失的依据。当约定的违约金高于实际损失时，法院就要予以调整。按照当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的认定"过分高于造成的损失"的标准，直接不予支付任何违约金为宜。因为合同完全可以继续履行，现在假使强制可以履行的合同不予履行的话，将直接导致原告王想财相反获取巨大房屋涨价利益并没有任何经济损失的情况下，应当直接调整不支付任何违约金为宜。

综上所述,原告王想财因未提供任何事实证据和法定依据不具有解除合同的权利。在被告张远望于2010年4月19日用现金补足剩余房款后，合同目的完全可以实现，双方理应继续履行。原告王想财未在2010年2月10日前办理系争房产抵押注销手续，已构成严重违约。更有甚者，原告一味抓住"2010年2月10日"预估房产过户时间不放，却不顾对第二期房款具体付款时间没有约定的事实，试图串通第三人锐丰公司妄图获得房屋涨价差价和巨额违约金等非法利益。从法律角度讲，被告张远望提出约定的违约金过高并提供房屋价格评估报告证据后，原告王想财理应提供证据证实违约金的合理性，故违约金应当予以调整，同时调整时应考虑到张远望未能贷款成功并非主观恶意造成的，及被告积极履行合同的实际情况，不予支付违约金为宜。敬请贵院依法查明事实，认清原告恶意诉讼实质目的，驳回原告无理诉讼请求，保护被告作为善意购房人的合法权益。

此致

上海市宝山区人民法院

　　　　　　　　　　　　　　　　 上海通润律师事务所

潘 熙 律师

二零一零年五月二十七日