一、 本案事实

xx投资公司与被告xx建设公司于2004年11月29日签订了《xx建设公司与xx投资公司关于"温江公平待建项目"的全程营销委托代理合同》（下称《代理合同》）。约定：被告委托xx投资公司对被告的"温江公平待建项目"（即后来的"城建.双城"项目）进行全程营销委托代理；被告同意xx投资公司的国内公司"xx地产顾问有限公司"（即原告公司）工商注册事宜完成后，由xx投资公司指定国内公司承担本合同中约定的xx投资公司权利义务。

xx投资公司的国内公司"xx地产顾问有限公司"（即原告公司）的工商注册事宜于2005年3月2日完成,至此，xx地产顾问有限公司取代xx投资公司成为合同的另一方，2005年4月xx投资公司、xx地产顾问有限公司、xx建设公司签订《关于营销工作阶段小结》，约定"乙方国内公司"xx地产顾问有限公司"在国内的工商注册相关工作已完成，现甲乙双方确认由该公司承担在xx建设公司与xx投资公司关于"温江公平待建项目"的全程营销委托代理合同》中应由乙方履行的义务与享受的权利。由原告xx地产顾问有限公司全面代为xx投资公司履行合同事宜。

原被告双方分别又于2005年8月4日和2005年11月10日签订了《xx建设公司与xx地产顾问有限公司关于"城建.双城"项目全程营销委托代理合同的补充合同》（以下简称《补充合同》）和《xx建设公司与xx关于"城建.双城"项目全程营销委托代理合同的补充合同贰》（以下简称补充合同贰）。原告全面履行了合同义务，共为被告实现销售金额 197，284，180.26 元，销售房屋面积 70366.82 m（其中车库 136 个，商品房住宅 301 套，），原告应该计提营销代理佣金4，370，001.97元，溢价提成18，842，190.9 元，应收协议转让户销售佣金 478.176.92元，合计 23，690，368.元。被告实际仅向原告支付 8，986，300.77 元。虽经原告多次催告被告仍拒不履行付款义务，已给原告造成巨大损失，构成严重违约。

二、律师观点:

（一）合同依法成立，合同内容合法有效

1、xx投资公司依法成立，具有相应的民事权利能力和行为能力

xx投资公司依照香港法律，在香港注册登记为有限公司，一经成立，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。红星投资作为外资公司，在中国受到平等保护，也可以作为我国境内的民事主体从事民事活动。xx投资公司完全具有与被告xx建设公司签订《委托代理合同》的民事权利能力和民事行为能力。

2、xx投资公司与被告xx建设公司签订《委托代理合同》并不违反法律及行政法规的强制性规定，合同依法成立。

xx投资公司与被告xx建设公司于2004年11月29日签订《委托代理合同》，合同约定："被告委托xx投资公司对被告的"温江公平待建项目"（即后来的"城建.双城"项目）进行全程营销委托代理事宜。xx投资公司与被告xx建设公司签订《委托代理合同》并不违反法律及行政法规的强制性规定，(并无任何一条法律法规规定不得签订此类代理合同)合同一经签订，即依法成立。xx投资公司通过此缔约行为为自己和将来成立的xx地产顾问有限公司取得了对被告的"温江公平待建项目"（即后来的"城建.双城"项目）进行全程营销独家代理权限。

根据相关法律的规定，xx投资公司要使《委托代理合同》生效并履行完毕，有以下两种方式：1.设立中外合资经营企业、中外合作经营企业履行合同。2.设立独资企业履行合同。

xx投资公司根据内地与香港于2003年6月29日达成的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》附件4（六）房地产服务（2）允许香港公司以独资形式在内地提供以收费或合同为基础的房地产服务的规定，选择了设立国内公司"xx地产顾问有限公司"（即原告公司）来代为全面履行合同。

因此，xx投资公司与被告在合同中特别约定，"被告同意xx投资公司的国内公司"xx地产顾问有限公司"（即原告公司）工商注册事宜完成后，由xx投资公司指定国内公司承担本合同中约定的xx投资公司权利义务。"

原告于2005年3月2日进行工商登记., 2005年4月xx投资公司、xx地产顾问有限公司、xx建设公司签订《关于营销工作阶段小结》，约定"乙方国内公司"xx地产顾问有限公司"在国内的工商注册相关工作已完成，现甲乙双方确认由该公司承担在xx建设公司与xx投资公司关于"温江公平待建项目"的全程营销委托代理合同》中应由乙方履行的义务与享受的权利。至此，合同正式生效并确认由原告代为xx投资公司全面履行合同。

3、即使当时xx投资公司没有国内房屋中介经纪机构资质，但仍然有权与被告缔结合同，约定全程营销独家代理事宜，

xx投资公司与被告签订的合同，是一种典型的缔约行为，为自己和将要成立的xx地产顾问有限公司取得对被告的"温江公平待建项目"（即后来的"城建.双城"项目）进行全程营销独家代理权限。即使当时xx投资公司没有国内房屋中介经纪机构资质，但不影响xx投资公司的缔约能力，xx投资公司有权与被告签订合同，使合同得以成立。

合同成立同时，xx投资公司与被告特别约定，"被告同意xx投资公司的国内公司"xx地产顾问有限公司"（即原告公司）工商注册事宜完成后，由xx投资公司指定国内公司承担本合同中约定的xx投资公司权利义务。" 该条款表明：订立合同时，1.被告完全清楚并同意xx投资公司将《代理合同》的权利义务转让给原告2.被告完全清楚并同意原告代为红星国际有限公司全面履行合同。3.被告完全清楚xx投资公司有可能不会亲自履行合同，xx投资公司是代为正在成立中的原告签订合同。

原告于2005年3月2日进行工商登记, 2005年4月xx投资公司及原被告在《关于营销工作阶段小结》中，明确约定"乙方国内公司"xx地产顾问有限公司"在国内的工商注册相关工作已完成，现甲乙双方确认由该公司承担在xx建设公司与xx投资公司关于"温江公平待建项目"的全程营销委托代理合同》中应由乙方履行的义务与享受的权利。"

至此，《代理合同》正式生效并确立由原告代为xx投资公司全面履行合同。

4、原告xx地产顾问有限公司依法成立，经被告xx建设公司同意，承受xx投资公司转让合同权利义务，与被告达成《委托代理补充合同》《代理补充合同贰》有效。

xx投资公司选择成立原告xx地产顾问有限公司来履行与被告签订的《代理合同》，原告xx地产顾问有限公司按照中国法律依法登记设立，具有中国法人主体资格，且在工商登记的房屋经纪中介机构经营范围内，经被告xx建设公司同意，承受xx投资公司转让的与被告xx建设公司签订的《代理合同》权利义务，并在此基础之上与被告达成《委托补充代理合同》《补充代理合同贰》，合同合法有效。

5、原告已全面履行完毕合同义务，被告并无异议。

原告为了履行合同义务，严格按照合同约定，全面履行合同。在履行过程中，被告对原告履行情况未提出异议，并且均由其工作人员对原告履行合同各阶段情况签名认可，并且被告也履行部分合同付款义务。被告在提交的证据及答辩状中自认了原被告存在的代理销售关系，原告为被告销售90%的房屋，《代理合同》《补充合同》《补充合同贰》已由原告实际履行的事实。

本案双方当事人签订的合同约定的内容不仅没有损害国家和社会公共利益，合同内容不违反国家法律行政法规的强制性规定，已经履行完毕，原告已按合同为被告全面完成销售任务，被告已实现合同约定的经济效益，原告全面履行合同，被告签字基本认同。，被告已支付部分价款。因此，原被告之间《代理合同》《补充合同》《补充合同贰》合法有效。

（二）、《代理合同》与《补充合同》《补充合同贰》不是主从合同的关系，而是三个相互依存、各自能够独立存在的主合同。

根据合同间的主从关系，合同分为主合同与从合同。主合同指不依赖他合同而独立存在的合同。从合同指以他合同的存在为存在前提的合同。从合同不能单独存在，必须以主合同的存在并生效为前提，本合同不能成立，从合同不能成立；主合同无效从合同无效，主合同终止，从合同终止。

显然，本案所涉及的三个合同都可以独立存在，并不依附与其中任何一个合同，因此三个合同都不是从合同，第一个合同实际由<代理合同>与<关于营销工作阶段小结>共同构成。xx投资公司与被告就"城建.双城"建设项目的房屋销售代理达成协议，双方就代理的事项、履行合同的步骤、价款、权利义务、违约责任、及被告同意原告成立后由其代为xx投资公司履行合同等事项形成一致意见，合同成立；<关于营销工作阶段小结>第四条"乙方国内公司国内公司在国内注册的相关工作已完成,现甲乙双方确认该公司承担在<xx建设公司与xx投资公司关于"温江公平待建项目"的全程营销委托代理合同>中应由乙方履行的义务与享受的权利"该条款确认了原告取代xx投资公司成为合同对应当事人,合同依法生效并开始履行.

第二个合同是<补充合同>. 在<补充合同>中,原被告就原告为合同一方当事人的地位再次予以确认,并就项目开发、项目一期营销代理佣金、项目一期销售保底价、溢价提成平均销售单价调整等具体合同事项重新进行约定，本合同完全可以不依附于第一份《代理合同》单独存在，并且在合同6.1条款特别约定："本补充合同与主合同具有同等法律效力，主合同与补充合同不符之处以本合同为准。"说明第二合同效力等于或高于第一份合同。因此，本合同也不是必须依附于主合同而存在的从合同。

第三份合同原被告就《代理合同》及《补充合同》未约定的私家花园及车库的委托销售事宜及溢价分成的计算和计算方式的调整进行了约定，本合同同样特别在3.3条款约定："本合同与主合同、补充合同具有同等法律效力，若主合同与主合同、补充合同不符之处以本合同为准。"也说明了第三份合同效力等于或高于第一份合同、第二合同效力。因此，本合同也不依附与第一份合同与第二份合同单独存在，是主合同。

《代理合同》《补充合同》《补充合同贰》三份合同均是不依附于任何一份合同单独存在的主合同。三份合同相互补充，单独存在，其中一份无效不影响其他两份合同的效力。换言之，即使三份合同中有一份合同无效，并不代表另外两份合同当然无效，而根据另外两份有效合同完全仍可推断原被告之间的合同关系，明确原被告之间权利义务，原被告之间依然存在合法有效的合同关系。

（三）、至于合同报酬约定是否违反国家计委、建设部的规定导致合同无效。

《关于房地产中介服务收费的通知》　六、房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。
　　地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。
　　房屋租凭代理收费，无论成交的租赁期限长短，均按半月至一月成交租金额标准，由双方协商议定一次性计收。
　　房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5%～2.5%计收。
　　实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。
　　土地使用权转让代理收费办法和标准另行规定。
　　房地产经纪费由房地产经纪机构向委托人收取。的规定，这是一个部门规章。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、部门规章为依据。因此，成都城市建设公司提出佣金比例超过成交价格的3%，主张合同无效无法律依据。加之并无合同法规定的可以撤销的情形，合同条款不可能撤销。

（四）、原告是否必须具备《成都市房地产经纪咨询机构资质备案证书》方可从事成都市房地产经纪业务。

被告在提交的证据及答辩状中自认了原被告存在在事实上的代理销售关系，原告违法违规为被告销售80%的房屋，合法销售10%的房屋。从被告的自认我们可以分析得出被告有如下观点：1.原告为被告销售房屋达合同约定的90%，符合合同约定2.被告承认《代理合同》《补充合同》《补充合同贰》已由原告实际履行3.即使被告与xx投资公司《代理合同》无效，原被告之间基于原告的实际履行，双方形成事实上的代理合同关系4.原被告之间的因实际履行产生的代理合同，基于原告2007年3月才取得《成都市房地产经纪咨询机构资质备案证书》事实，在此以前原告销售的80%房屋属于违法违规销售，以后10%是合法销售。

合同有效无效前面已经阐述，在此不做更多赘述，下面就原告是否必须具备《成都市房地产经纪咨询机构资质备案证书》方可从事房地产经纪业务的观点发表如下意见。

二○○五年十一月三日成都市房产管理局出台《 关于加强房地产经纪咨询机构备案管理的通知》第二条规定："房地产经纪、咨询机构自取得营业执照之日起30日内，应到房产管理部门办理备案手续，领取《成都市房地产经纪咨询机构资质备案证书》；第七条规定未办理资质备案，擅自从事房地产经纪、咨询业务的，由房产管理部门会同有关部门依照《城市房地产中介服务管理规定》，责令其停止房地产经纪、咨询业务，并可处1万元以上3万元以下的罚款。

其一、这是一个成都市地方房产管理部门通知，出台通知的目的是为了规范房地产经纪、咨询市场秩序，严格市场准入，效力等级较低，

其二，成都市房产管理局出台《 关于加强房地产经纪咨询机构备案管理的通知》的制定依据《城市房地产中介服务管理规定》第十三条 设立房地产中介服务机构，应当向当地的工商行政管理部门申请设立登记。房地产中介服务机构在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案。我们查遍了《城市房地产中介服务管理规定》并无"未办理资质备案，擅自从事房地产经纪、咨询业务的，由房产管理部门会同有关部门依照《城市房地产中介服务管理规定》，责令其停止房地产经纪、咨询业务，并可处1万元以上3万元以下的罚款。"的表述，其出台通知制定的法律依据不足。
按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、部门规章为依据。

因此不能得出原告未取得《成都市房地产经纪咨询机构资质备案证书》其从事房地产经纪业务即违法违规，其销售的80%房屋就是违法违规销售的结论。反之，我们可以从被告的上述自认结合案情得出如下结论：原告领取营业执照，取得合法房屋中介经营资质，在工商登记的房屋经纪中介机构的经营范围内，按照合同约定，为被告销售了90%以上的房屋，并且原告已经履行完毕合同规定的义务，已经为被告实现了约定的合同经济目的，本案双方当事人签订的合同约定的内容未损害国家和社会公共利益，原被告之间的合同依法成立，故被告应当按照合同约定向原告支付相应合同对价，并承担相应违约责任。

三、处理结果

本案经成都市中级人民法院调解，原被告双方达成和解协议。

(四川公生明律师事务所 刘红星)