对比广告的行为构成不正当竞争

【案情简介】

二O O一年八月份，甲公司为了推销其经营的绿星牌柔巾纸，在××市有线广播电视台第七套节目（购物频道）中，发布电视广告。在电视广告中，甲公司为了宣传自己的绿星牌柔巾纸，将乙公司生产的"施尔洁"湿巾作相反的对比，并在播放该"施尔洁"湿巾时宣称："部分纸中在包装过程中，本身就有细菌的存在"，"由于湿纸在包装内长期存放，就会使细菌孳生"。乙公司（该公司于一九九九年五月八日注册登记成立，该公司的经营范围为：生产经营消毒药剂、器械和一次性使用的医疗卫生用品、护肤霜、沐浴液；自营进出口业务。自一九九九年三月起开始生产和销售"施尔洁"消毒湿巾等系列产品，该产品于一九九九年一月份经广东省卫生防疫站检验，符合国家卫生标准。）认为，甲公司、有线电视台发布上述电视广告，属于捏造、散布虚伪事实，贬低、低毁原告"施尔洁"湿巾产品，构成不正当竞争，依法应承担民事侵权责任。所以乙公司向法院提起了诉讼，请求判令如下：一、有线电视台迅速停止播放侵权广告。二、有线电视台向原告赔礼道歉，消除影响。三、甲公司赔偿原告经济损失人民币 20万元，并由有线电视台承担连带责任。四、诉讼费由甲公司、有线电视台负担。

【本案焦点】

被告甲公司在推销绿星牌柔巾纸的广告行为是否存在不正当竞争的行为。

【相关背景知识】

一、不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

二、不正当竞争行为的特征： 1．不正当竞争行为的主体是经营者。2．不正当竞争行为是违法行为。3．不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。即为只要满足以上三个特征就够成不正当竞争。

三、不正当竞争行为的表现：

1.欺骗性市场交易行为。欺骗性行为包括：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

2.商业贿赂行为。包括给对方折扣，可以给中间人佣金。

3.引人误解的虚假宣传行为。主要是对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

4.侵犯商业秘密的行为。包括（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或者应知前3项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

5.不正当的有奖销售行为。注意的是（奖金金额超过5000元的就属于不正当竞争）。

6.以排挤竞争对手为目的，低于成本价格销售的行为（倾销）；

7.搭售行为。指违背购买者的意原搭售商品或者附加其他不合理的条件。

8.诋毁商誉行为。主要指散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。

9.不正当投标行为。主要指投标者串通投标，抬高标价或者压低标价的行为。投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手。

10.具有强制性地位的经营者的强制交易行为。指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

11.滥用行政权利限制竞争的行为。包括（1）政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。（2）政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

四、不正当竞争的法律责任：

1.行政责任。（1）经营者的行政责任。监督检查部门责令停止违法行为，消除影响，并处1万元以上20万元以下的罚款。（2）广告经营者的行政责任。监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以广告费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务；

2．民事责任。经营者违反反不正当竞争法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润；并应当承当被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

3. 刑事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【律师代理过程】

我所律师接触和了解案件中，乙公司提供了如下事实和证据：一是在乙公司提供的原告发布的电视广告画面中，可以清晰地看到：乙公司的产品"施尔洁"湿巾外观包装的背面。电视的几个画面均可以看到乙公司生产的"施尔洁"湿巾产品的商标、制造商的名称、地址及条形码等标注，以普通消费者的眼光看，可以辩认甲公司所发布的广告的产品对照物是"施尔洁"湿巾。 二是虽然甲公司主张其电视广告的制作者是××市×××广告艺术发展有限公司（下称丙公司），但是××市工商局的企业登记资料中并没有丙公司的注册登记记录。三是乙公司提交的检验报告载明"施尔洁"湿巾经××省防疫站的检验，符合国家卫生标准。我所律师通过对上述事实和证据分析，初步认为甲公司的行为构成侵权，并决定代理乙公司进行维权诉讼。

【代理过程及意见】

为了证明甲方侵权，我所律师代理甲方提供如下证据：电视广告画面照片，电视广告VCD影碟，乙公司的经销合同，"施尔洁"湿巾实物等证据。

在庭审中，甲公司承认其在二OO一年八月份至九月底期间，在××市有线广播电视台第七套节目中发布上述广告，甲公司还确认在发布的广告中采用"施尔洁"湿巾作为其宣传产品的对照物。

根据法庭查明的事实，我所律师提出如下代理意见：

在市场交易中，经营者应当遵守诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得以任何非法或不正当的方式损害对手的商业信誉、商品信誉和误导消费者。经营者的广告应当具备真实性，必须客观地介绍商品或服务的内容，不得对相关的事实作有任何虚构，或有误导性的宣传。乙公司生产的"施尔洁"湿巾经××省防疫站的检验，符合国家卫生标准。甲公司在没有任何证据证明乙公司生产的"施尔洁"湿巾含有细菌的情况下，作为乙公司的同业竞争者，其为了宣传自己的产品，在其发布的电视广告中，用乙公司的产品作对比，谎称乙公司的产品有细菌。甲公司的上述行为，属于发布虚假广告，捏造事实，损害竞争对手的行为，该行为已构成不正当竞争，依法应承担民事侵权责任。甲公司曾主张上述广告的设计、制作单位是丙公司，但未予举证，所以对此应该承担责任。有线电视台作为广告经营者，在发布上述广告时，对广告内容疏于审查，对甲公司的侵权行为起到一定协助的作用，其行为也侵害了乙公司的权益，也应承担相应的侵权责任。另外，依照《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第148条的规定，有线电视台还应对甲公司的侵权行为承担连带清偿责任。原告的诉讼请求成立，肯请法院予以支持！

【法院判决】

一、甲公司、有线电视台立即停止侵权行为（发布涉案的假广告）；二、甲公司在判决生效之日起十日内赔偿乙公司损失人民币15万元，有线电视台对甲公司的赔偿承担连带清偿责任；三、有线电视台在判决生效之日起十日内向乙公司赔偿人民币5万元；四、甲公司、有线电视台向乙公司书面赔礼道歉，赔礼道歉内容需经原审法院审查。本案受理费人民币10010元，由甲公司承担。原审判决作出后，被告不服，提出上诉，抗辩理由如下：一、其没有不正当竟争的故意，在主观上没有贬低、诋毁他人产品的不正当竞争故意，问题出现在广告制作时的疏忽和制作完毕时的检查上，在客观上给被诉人带来一些影响。其行为不能以不正当竞争来论。二、一审判决中确认的赔偿额依据不足，一审法院确定的赔偿数额偏高，赔偿十五万元缺乏事实根据。原审被告有线电视台经法院合法传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。上诉审法院认为原审法院查明的事实属实，而且双方当事人亦没有异议，所以法院予以认可。原审被告有线电视台作为广告经营者，在发布上诉人的广告时，对广告内容未尽审查义务，其行为亦侵害了被上诉人的合法权利，应承担相应的侵权责任。原审被告有线电视台对原审判决未提出上诉，法院审理期间，经过合法传唤原审被告亦不到庭，应视为其认可和接受一审判决。至于侵权赔偿数额，由于被上诉人因侵权所造成的损失和上诉人因侵权所获得的利润均难以确切计算，原审法院综合考虑侵权性质、侵权情节和时间以及被上诉人的维权费用等因素，酌情判决上诉人赔偿被上诉人15万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。

【案件启示】

我们的商家在进行生产经营的活动过程中，一定要以诚信经营为原则。不允许在经营活动中捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉，否则就会构成不正当竞争，承担法律责任。同时我们应该明白在庭审的过程当中，涉案当事人经过法庭合法传唤是否积极到庭参加庭审是能否赢取诉讼的重要步骤，否则将视为放弃自己的抗辩权利，由此引发的法律后果将由其自己承担。