玩忽职守罪——检察院抗诉不当撤回抗诉典型案例-找法网

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玩忽职守罪——检察院抗诉不当撤回抗诉典型案例

更新时间：2024-04-29

　　案由

　　海南省五指山市人民检察院以五检公诉刑诉[20XX]XXX号起诉书指控被告人李某犯玩忽职守罪,于20XX年11月3日向法院提起公诉。

　　案情简介

　　2007年1月,***市国有粮食企业改革,组建了某供应站,负责驻地部队、武警、消防等单位的军粮供应。国家根据某供应站军粮销售数量拨给市某供应站军粮差价补贴款,军粮差价补贴款是市某供应站的主要收入来源。2007年以来,五指山市驻地军、警部队每年均有剩余的军粮指标,市某供应站为了牟取更多的军粮差价补贴款,便违规回购军警部队剩余的军粮指标,通过伪造粮食收购凭证,虚假购粮,在扣除军粮军供价款后,将剩余的款项全部支付给部队后勤人员,某供应站再从中骗取国家军粮差价补贴款。

　　被告人李某作为市粮食局某部门负责人,其在审核市某供应站上报的各类报表材料时,仅从形式上核对市某供应站报送的军粮销售数据,不认真核实报送的数据是查真实,也未按照规定定期检查市某供应站的军粮质量及财务状况,导致市某供应站长期违规回购军粮指标,骗取国家军粮差价补贴款。2007年11月至20XX年12月期间,市某供应站通过违规回购部队军粮指标的手段骗取国家军粮差价补贴款,造成国家经济损失)3873457.24元。

　　双方观点

　　海南省五指山市人民检察院起诉意见：

　　2007年1月,****市国有粮食企业改革,组建了某供应站,负责驻地部队、武警、消防等单位的军粮供应。国家根据某供应站军粮销售数量拨给市某供应站军粮差价补贴款,军粮差价补贴款是市某供应站的主要收入来源。2007年以来,五指山市驻地军、警部队每年趋有剩余的军粮指标市某供应站为了车取更多的军粮差价补贴款,便违规回购军警部队剩余的军粮指标,通过伪造粮食收购凭证,虚假购粮,在扣除军粮军供价款后,将剩余的款项全部支付给部队后勤人员，某供应站再从中骗取国家军粮差价补贴款。

　　五指山市粮食局是市某供应站的上级主管部门,由其内设机构某部门负责军粮供应管理的具体职责。对军粮采购、加工、包装、运输、保管、销售实施全过程监督管理,定期检查市某供应站的军粮质量、财务状况,对市某供应站报送的《军粮入库月报表》、《检验报告》、《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》等报表材料进行重核)并上报省粮食局,其中,每季度编制的《军粮出库差价报单》是省粮食局、省财政局向市某供应站拨付军粮差价补贴款的依据。被告人李某作为市粮食局某部门质责心其在审核市某供应站上报的各类报表材料时,仅从形式且核对市某供应站报送的军粮销售数据。不认真核实报送的数据是否真实,也未按照规定定期检查市某供应站的军粮质量及财务状况，导致市某供应站长期违规回购军粮指标,骗取国家军粮差价补贴款。2007年11月至20XX年12月期间,某供应站通过违规回购部队军粮指标的手段骗取国家军粮差价补贴款。

　　本院认为,被告人李某身为国家机关工作人员,在工作中不认真履行职责,造成国家经济损失3873457.24元,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请依法判处。

　　李某玩忽职守罪一审辩护意见:

　　海南追源律师事务所接受李某丈夫王某委托,指派林圣全律师担任其辩护人。庭前,辩护人进行了大量的阅卷、查证工作,研究了刑法规定，结合庭审情况,发表如下辩护意见,希望法庭采纳。

　　一、公诉机关的指控不符合我国的犯罪构成理论。

　　公诉机关指控被告人仅从形式上核对军粮销售数据、不认真核实数据是否真实,也未定期检查市某供应站的军粮质量和财务状况,导致市某供应站长期回购军粮指标,造成国家损失380多万元,构成玩忽职守罪。

　　辩护人认为,公诉机关指控被告人构成玩忽职守罪,缺乏事实依据和法律依据。

　　(一)法律规定。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　(二)犯罪构成。我国的犯罪构成理论要求主体、主观方面、客体、客观方面都要符合,才能构成犯罪。本案存在两个方面问题,缺失主观方面及客观方面要件。

　　本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度,擅离职守,不尽职责义务或者不正确履行职责义务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。即,一、必须有违反国家工作纪律和规章制度,玩忽职守的行为,包括作为和不作为。二、必须具有因玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。三、玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系。

　　(三)缺乏主观要件。本罪主观方面一般表现为过失,即行为人应当预见自己玩忽职守的行为会致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免。本案中,起诉书所指控的根本就不是被告人的职责,因而被告人没有过失。

　　(四)缺失客观要件。起诉书指控:(1)某部门具体负责军粮供应管理,对军粮采购、加工、包装、运输、保管、销售全过程监督管理,定期检查市某供应站的军粮质量、财务状况等;(2)被告人作为某部门的负责人,仅从形式上核对军粮销售数据,不认真核实报送的数据是否真实;(3)未按照规定定期检查市某供应站的财务状况;(4)导致市某供应站长期违规回购军粮指标,造成国家经济损失380多万元。

　　本案中,起诉书指控的要么不是被告人职责的客观要求,要么事实不存在。

　　二、被告人客观上不具有公诉机关指控的玩忽职守的职责。

　　(一)规章规定某部门的职责。

　　1、根据《海南省军粮质量监管办法》第十六条,军供部门要对军粮采购、加工、包装、运输、保管、销售实施全过程的监督、管理。军供部门不等于军供管理部门,究竟此处规定的军供部门,是指某供应站、粮食局,还是某部门,没有相应的立法解释,但从历年来军粮质量检查的操作来看,都是粮食局组织,某供应站提供一批一报告,因此,对军粮采购、加工、包装、运输、保管、销售实施全过程的监督、管理的是粮食局而不是某部门或被告人。况且,本案中并不存在因质量问题导致国家损失。

　　2、根据《全国粮食系统军粮供应规范化管理暂行办法》第25条规定:“军粮供应管理部门须定期对军粮供应财务状况进行检查,---”,此处的“军粮供应管理部门”没有明确是粮食局还是某部门,在实际操作中,财务检查由粮食局组织和安排检查,说明军粮供应管理部门指粮食局,非指某部门。

　　3、根据《五指山市粮食局军粮质量检查工作方案》(五粮[2012]32 号),2012年市粮食局成立军粮质量检查领导小组,组长符某领导,副组长符A,成员包括被告人等4位工作人员,领导小组下设办公室,办公室主任由王A担任,检查中是否发现问题、如何整改,应由办公室汇总、领导小组负责。此情况说明,军粮质量检查是粮食局,非某部门。

　　4、根据2014年《海南省粮食局关于印发海南省开展军粮财务专项检查工作实施方案的通知》及2005年《海南省粮食局关于军粮财务检查情况的通报》,财务检查的工作安排及实际操作,由粮食局安排组织检查。

　　(二)编委确定的某部门的职责没有包含指控的职责。根据《五指山市机构编制委员会关于印发五指山市粮食局机构编制方案的通知》第四条第三项规定,某部门承担驻地军、警部队粮食供应管理工作。负责军粮计划安排、军用粮卡和军粮报表编制管理;会同有关部门做好军粮财务结算、军粮供应网点建设以及指导开展优质服务等工作。这其中,并没有包括财务检查,也没有核实每一笔军粮销售是否属实的职责,更没有查明部队是否虚假购粮、某供应站是否回购的职责。核对和核实,两者虽然只有一字之差,但概念和意义相去甚远。核对着重于查看部队购买数据与某供应站上报数据是否正确无误,核实着重于查看是否真实交易。另外,从惯例上来看,某部门仅从形式上对某供应站提供的《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》,核对销售数据正确与否,从没有要求某部门每一笔都要到销售点查证属实,否则,某部门就变成了某供应站。

　　(三)被告人的职责是根据某供应站与部队的销售记录编制报表。被告人根据某供应站提供的《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》核对数量、军供价是否一致、正确。《军粮销售证明单》是部队在某供应站购粮时,在专用的刷卡机上刷卡,数据自动生成,《军粮销售证明单》上显示部队的名称及购粮卡号,有部队购粮人员的签名,某供应站经办人的签名及单位公章。从历任局长的证人证言也予以证明,数据的核实仅仅从部队刷卡后自动生成《军粮销售证明单》的数据和某供应站提供的出库差价报单的数据进行核对。按照惯例,被告人的核对也只能是对某供应站提供的数据及刷卡记录进行书面形式审查,并上报具有管理职责的局领导,由领导定夺。并没有任何文件、惯例或领导指示要求报表编制人每一笔都要现场检查某供应站是否出库、部队是否拉走军粮。毕竟,某部门不是某供应站。

　　(四)财务检查并不是某部门或被告人职责。

　　财务检查是发现某供应站的采购量与销售量是否平衡、是否存在虚假采购,进而发现虚报冒领的唯一途径,然而,财务检查并不是某部门或被告人职责。《五指山市机构编制委员会关于印发五指山市粮食局机构编制方案的通知》第四条第三项规定:某部门“会同有关部门做好军粮财务结算、军粮供应网点建设以及指导开展优质服务等工作”。该规定指的是“财务结算”,并非“财务检查”,财务结算是核对某供应站提供的《出库差价报单》和《军粮销售证明单》,上报省粮食局,由省粮食局拨付军粮差价款。并且该规定要求“会同有关部门”,假设“财务结算”等同于“财务检查”,一个没有领导权力的普通科员,何来权利调动其他部门。《全国粮食系统军粮供应规范化管理暂行办法》第52条,“各级各部门应当加强军粮财务管理,建立健全军粮财务检查制度”,该条仅仅说明了应当加强财务管理,并未明确规定财务状况检查是某部门或被告人的职责。

　　从省粮食局下发进行对财务检查的文件的履行过程,以及五指山粮食局历任局长陈某、黄某、符某的笔录来看,凡是财务检查,局领导要么批示给某供应站自查,要么成立领导小组检查,并未批示某部门或李某组织检查。因此,被告人作为一名普通科员,不具有履行财务状况检查的职责,也没有进行财务状况检查的能力,更没有任何行政权力组织相关部门进行检查。

　　(五)某部门没有对某供应站的采购量进行核定的职责。首先,从上述机构编制委员会对某部门所设定的职责来看,并没有规定某部门要对某供应站的采购量进行核定的职责;其次,从五指山某供应站站长、历任粮食局局长的材料中证明,从惯例上来说,某供应站的采购量与销售量是否平衡,不属于某部门的职责范围,只有财务检查中才能发现,而财务检查,则属于粮食局的职责。一批一检一报告中,检验由某供应站委托或把关,而且由于涉及军事机密,并不上报多少数量;再次,如果某供应站的采购量与销售量是否平衡属于审查及制作报表工作的职责,那么,从省粮食局副调研员刘某的笔录中可以得知,2016年前,某供应站一般都是直接报送军粮销售差价报单等数据,可以不经过市县粮食局。省粮食局工作人员根据部队刷卡的量和某供应站的销售量、军粮销售证明单审核,省粮食局也没有发现虚报冒领,据此认为省粮食局是否也属于不认真履行职责,构成玩忽职守罪?

　　(六)被告人并非某部门的领导,其工作由局领导安排。2007年至20XX年,被告人担任五指山市粮食局某部门科员,由于机构改革的原因,某部门只有被告人一个人,市委组织部、市粮食局没有下文任命被告人为该股负责人,被告人的职务应为市粮食局某部门科员,在没有设置股长的前提下,其工作由局领导安排、负责,假设某供应站的采购量与销售量是否平衡、是否要核实每一笔交易是否真实、是否检查核实虚假采购、虚报冒领,是某部门的职责,该职责也应由局领导承担。

　　三、被告人造成玩忽职守造成的损失数额无法确定。

　　1.鉴定报告中,《通什市粮食管理所收购凭证》与某供应站虚购冒领是什么关系?没有说明;

　　2.起诉机关仅根据白条采购的数额及某供应站工作人员的证词就认定白条采购的数额就是虚假采购、骗取国家军粮差价款的数额,犯了逻辑错误,无法排除某供应站进行其他经营的合理怀疑。鉴定报告中只有对白条采购的粮食数量进行认定,没有对白条采购的粮食数量即为虚购冒领、造成国家损失的鉴定结论。某供应站是否存在其他经营行为问题,无法得知。省军粮管理部门在多次的财务检查报告中,均指出个别单位存在白条采购、军粮供应站存在兼营业务,要求分账管理。

　　3.玩忽职守行为实际造成多少损失不清。《鉴定报告》仅鉴定了白条采购的数量,并未作出虚假冒领、造成的国家损失380多万元的鉴定,经粮食局20XX年6月6日去函询问某供应站虚假采购军粮数量价款,至今没有答复,足以证明公诉机关对虚假冒领的数额没有确信。

　　4、公诉机关是否进行了追索,挽回的国家损失有多少?实际造成损失多少?公诉机关放弃追索程序,直接认定造成国家实际损失380多万,不但不符合法律程序,而且涉嫌玩忽职守。

　　四、被告人工作认真负责,主观上不存在过失。

　　总后勤部、财政部、国内贸易部、国家粮食储备局关于印发《军粮供应管理暂行办法的通知》第四十三条、以及海南省军粮供应管理中心《关于军粮出库差价报单、军用粮票收支存报单汇总上报问题的通知》第一条的规定:“县、市粮食部门应当根据军供粮站上报的军供大米、小麦粉销货证明单,按月分军队、武警部队汇总并编制军粮出库差价报单,逐级报省粮食部门、财政部门。”被告人根据该规定和《五指山市机构编制委员会关于印发五指山市粮食局机构编制方案的通知》的规定,对某供应站提交的材料进行单单审核,并没有出现差错,也没有发现虚假采购的可能性。另外,分管领导不定期组织军粮质量检查,被告人也积极参与配合检查,同时把《检验报告》与《海南省军粮质量月报表》、《某出库月报表》的信息进行核对存档。从历次的军粮质量检查的报告中,并未发现军粮存在质量问题。被告人认真履行工作职责,主观上不存在疏忽大意的过失或者过于自信的过失。

　　五、本案中,公诉机关指控的事实存在证据不足:

　　(一)是否存在违规回购的事实。

　　1.从部队刷卡情况看,任何一次的刷卡都是按上级所分配的指标进行刷卡,并没有存在多刷或者少刷的问题,在部队的两个司务负责人庄某、陈A的笔录材料中,也从未承认部队少刷了军粮和向某供应站出售军粮的事实。所谓的违规回购,骗取国家军粮差价补贴款,只是某供应站工作人员的一面之词,没有其他证据予以佐证。

　　2.2007-20XX年白条采购数额是否就是虚报冒领的数额,鉴定报告没有结论。

　　3、违规采购,从工作性质上来讲,涉及到军粮储备,在采购过程中,虚假采购或违规采购的行为,事关粮食储备问题,应属于储备股的职责;从保证军粮质量上来说,该职责属于粮食局。

　　(二)某供应站的一系列行为是否存在。

　　(1)2007年以来,五指山市驻地军、警部队每年均有剩余的军粮指标。每年剩余的军粮指标数据究竟多少?

　　(2)通过伪造粮食收购凭证,虚假购粮,扣除军粮军供价款后,将剩余的款项全部支付给部队后勤人员的事实是否存在?

　　(三)被告人的职责是否包含指控的职责问题。

　　(1)被告人是否为某部门的负责人?某部门是否由局领导分管?

　　(2)对某部门的财务状况检查是否是某部门或被告人的职责,是否有证据证明?

　　(3)对市某供应站报送的《军粮入库月报表》、《检验报告》、《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》等报表材料如何进行审核,是否有明确规定要现场查实?

　　(4)是被告不认真审核报送的数据是否真实、在核实过程中出现了差错?还是形式上的审核根本无法发现某供应站造假?

　　(5)法律或规章制度是否要求进行报表编制时必须现场核实?

　　综上,辩护人认为,在被告人的职责中,(1)在编制报表时,没有现场核实每一笔军粮销售是否存在虚假的职责;(2)没有财务检查的职责;(3)某供应站虚报冒领军粮差价款造成国家经济损失究竟是多少缺乏证据支持;(4)某供应站虚报冒领军粮差价款造成国家经济损失与李某履行职责之间不具有刑法意义上的因果关系,依法不应以玩忽职守罪追究其刑事责任。

　　请法庭在情理法三者之间权衡取舍,结合最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的精神,在罚一有功和放一无过之间根据案件事实和法律规定作出经得起历史检验的选择。

　　辩护人恳请法庭对被告人李某作出无罪判决。

　　海南省五指山市人民检察院刑事抗诉意见：

　　五指山市人民法院以(20XX)琼9001刑初XXX号书对被告人李某涉嫌玩忽职守一案判决:被告人李某的行为不构成玩忽职守罪。本院依法审查后认为,该判决认定事实错误,适用法侓错误,导致判处被告人李某的行为不构成玩忽职守罪。理由如下:

　　一、该判决认定“从2007年-20XX年中央共计已预拨军粮差价补贴款3873457.24元”,属认定事实错误。

　　本案在案证据中,2007年11月-20XX年12月中央已拨付给五指山市某供应站的军粮差价补贴款共计应为40212134元,而非3873457.24元,3873457.24元仅是某供应站通过虚假的采购票据为依据,通过虚假采购的方式套取的中央军粮补贴款的数额。五指山市某供应站套取中央军粮差价补贴款3873457.24元的相关证据,在本案卷宗的“检验报告7号第一至第四卷以及侦查卷第十卷、第十一卷”等证据材料予以充分证实,该号检验报告所依据的检材均是填写个人姓名的虚假“收购凭证”,且该收购凭证中军粮差价补贴款均已拨付给了某供应站,其证据有某供应站的“入账凭证”予以证实。中央拨付的其中 36338676.76元(40212134-3873457.24=36338676.76元),是某供应站真实供应军粮的军粮补贴款,该笔补贴款项数额,有案件证据材料“检验报告6号第一至第四卷”以及侦查卷第十卷、第十一卷等证据材料予以充分证实,该号检验报告所依据的检材均以《海南省海口市粮食销售统一发票》《海南省海口市货物销售发票》等正规发票为依据,并向正规的粮食企业进行采购,并有某供应站的“入账凭证”予以证实。

　　二、该判决认定,“从部队刷卡情况看,任何一次的刷卡都是按上级所分配的指标进行刷卡,并没有存在多刷或者少刷的问题,在部队的两个司务负责人庄某、陈A的笔录材料中,也从未承认部队少刷了军粮和向某供应站出售军粮的事实”,属对军粮分配指标、部队刷卡购粮流程的认识错误,以及对证人庄某、陈A证言证明内容的扩张推断。

　　部队采购军粮是凭军粮分配指标到军粮供应站进行刷卡购粮的,而军粮分配指标是由省粮食局每年根据中央下达的分配指标分配到各部队,军粮分配指标每年下达一次,部队如果没有军粮指标,则不能进行刷卡购粮,因此,不存在多刷的情况;如果少刷,即如果下达的军粮指标没有刷完的,则当年的军粮指标在年底全部归零,也就是说已下达的这些未刷完的指标将作废,因此也不存在少刷的情况。实际中,省每年下拔的军粮指标数量都会处部队实际使用的军粮数量,因此部队每年都会有一些未使用完的指标,部队某些负责军粮采购的人员,为了不让这些未能使用完的军粮指标被清零作废,便与军粮供应站的人员相互勾结,采取虚假刷卡购粮的方式把所有的军粮指标刷完,以制造军粮指标内的军粮数额均被刷卡购买完的假象,从中套取中央的军粮差价补贴款。至于庄某、陈A的证言,其证明的内容也仅是部队到军粮供应站采购军粮的操作流程,并未涉及到部队少刷了军粮和向某供应站出售军粮等内容,因此上述两位证人的证言并不能证明“其两人不承认部队少刷了军粮和向某供应站出售军粮的情况”。

　　三、该判决认定,“所谓的违规回购,骗取国家军粮差价补贴款,只是某供应站工作人员的一面之词,没有其他证据予以佐证”,是对军粮采购、军粮差价补贴款上报下拨等操作流程的不了解掌握以及未能全面综合分析评判全案证据材料,属认定事实错误。实际中,部队要采购军粮,首先要凭军粮卡到某供应站进行刷卡,部队每刷一次卡,某供应站就会在电脑中打印出一张《销售证明单》,某供应站将其中一份交给来刷卡的部队采购人员,部队采购人员凭该《销售证明单》到某供应站门市部领取粮食。同时,某供应站将部队购粮情况汇总编制《军粮出库差价报单》并附《销售证明单》,上报给市粮食局某部门的被告人李某审核,李某审核后编制《军粮出库差价报单》报局长审批后上报省粮食局,省粮食局根据市粮食局上报的《军粮出库差价报单》汇总后逐级上报,后军粮差价补贴款逐级下拨给某供应站。部队的刷卡环节是军粮差价补贴款拨付的前提,如果没有部队的虚刷,每一次刷卡都将军粮提走,则某供应站要保证有粮源,就需要向粮食企业采购粮食,也就不会为了平账而以虚假的收购凭证记账。该流程证据在本案证据材料中,有某供应站站长麦某、会计李A、出纳杨某,保管员兼营业员阮某等多名工作人员的证言证实,如虽然这些人员都是某供应站的工作人员,但他们的证言相互印证,充分证实存在某供应站存在虚假购粮的事实,与此同时,还有某供应站虚假的收购凭证等书证给予佐证,并非孤证。

　　四、该判决认定“李某在履职过程中,没有严重不负责责任、不正确履行职责的行为”是对事实认定错误。

　　1.虽然组织上没有正式下文任命李某为五指山市粮食局某部门股长,但这只不过是形式上没有任命而已,李某在实际的工作中,确实在履行着某部门负责的职责,属某部门负责人。关于许秀光在实际工作中履行军供部负责人职责的证器,不仅有干部任免审批表、人员年度考核登记表、市粮食局会议记录、市粮食局关于岗位人员确定的函、部分岗位人员工作调整的通知等书证证实,还有市粮食局历任负责人以及某供应站多名证人的证言相互证实。

　　2.李某的一项工作职责是负责审核某供应站上报的《军粮质量月报表》《军粮入库月报表》《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》等,某供应站上报这些报表单据经其审核后,每季编制成《军粮出库差价报单》上报省粮食局,李某负有此项工作职责的证据,不仅有市粮食局历任领导以及某供应站多名工作人员证言的相互证实,也有书证五指山市粮食局编制的《军粮出库差价报单》等证据证实。而由其编制并上报省粮食局的《军粮出库差价报单》正是中央据以下拨军粮差价款的依据,该《军粮出库差价报单》数据,涉及到国家的经济利益,李某在审核某供应站上报的这些报表单据时,就应尽到认真审核的职责,不应只是审查人从每一种报表之间是否平衡,而不去审核报表中数据的真实性许审核秀芳即便不是市粮食局某部门的负责人,但其却是履行审核、复核《军粮出库差价报单》具体工作职能的直接责任者,因此,她在履行该项职责时不认真负责的行为,与造成国家军粮差价补贴款被套取的危害结果有刑事法上的因果关系。

　　五、该判决认为:省粮食局要求开展的军粮财务检查,检查的范围和内容是军粮差价补贴款的使用和管理情况以及网点维修改造资金使用和管理情况,并非对某供应站出入库凭证的财务状况进行检查;要求开展的军粮质量检查,检查的内容是军粮质量监督管理制度机制是否健全有效等情况,并没有对军粮出入票据凭证进行检查,这样的检查方式是查不到军粮出入票据存在的问题。该判决对本案事实作此评价,是对案件事实证据的理解错误,也是对财务检查常识以及军粮质量检查常识的不理解不掌握,该判决所引用的海南省省粮食局下发通知要求开展的财务专项检查,财务检查的重点是军粮差价补贴款的使用和管理。根据一般常识,要检查任何一笔款项的使用和管理,首先就得要了解该笔款项的来源和数额。在某供应站的会计账目中,中央下拨的每一笔军粮差价补贴款,某供应站的会计账中都有记账凭证,而每张记账凭证后都附有相应的票据类型,而这些票据类型中有正规的粮食企业开据的《海口市粮食销售统一发票》《海南增值税普通发票》等正规发票,也有以个人姓名开具的《通什市粮食管理所收购凭证》,因此,只要检查中央下拨的军粮差价款使用和管理,便轻易发现以虚假的《通什市粮食管理所收购凭证》记账的情况,而不是检查不出军粮出入库票据存在的问题。与此同时,李某作为市粮食局某部门的负责人)其职责包括根据法规及制度规定,定期对军粮供应的财务状况进行检查,而不仅仅只是根据上级的通知要求对军粮财务开展一次的财务专项检查。与此同时,在军粮质量监督管理方面,国家发改委会同多部门下发的《粮食质量监督实施办法》明确规定,粮食行政管理部门应依法履行对粮食收购、储存、运输活动和政策性用粮购销活动中粮食质量及原粮卫生的监督职责,《海南省军粮质量监管办法》也明确规定,军供部门要对军粮采购、加工、包装、运输、保管、销售实施全过程的监督、管理。该判决评价军粮质量检查工作时所引用的《五指山市粮食局军粮质量检查的方案》,该证据只是证明了市粮食局根据省粮食的通知,开展的一次粮食质量专项检查,而非日常的粮食质量检查工作。即使如此,该专项检查方案中,也明确要检查军粮质量监督管理制度机制是否健全有效。而在诸多的军粮质量监督管理制度中,均明确规定军粮质量检查要检查原粮的来源,对军供粮食必须做到进一批、检查一批、报送一批,即“一批、一检、一报告”制度,李某本人也知悉“一批、检、一报告”制度的,也是参与了军粮质量检查。而以收购凭证为票据虚假采购的粮食,是无法提供相应的检查报告的,因此,在开展军粮质量工作中,如果李某认真按照“一批、一检、一报告”规定进行军粮质量检查,同样可以发现某供应站存在着虚假采购的行为,而不是没有发现某供应站虚假采购的可能性。

　　六、该判决引用的法律条文不准确。

　　该判决依据《中华人民刑事诉讼法》第一百九十五条之规定,判决被告人李某的行为不构成玩忽职守罪,而《中华人民共和“国刑事诉讼法》第一百九十五条分别规定了判决的三种不同情形,但该判决只引用了该条,未引用该条的具体项,属引用法律条文不准确。

　　综上所述,本案一审判决,认定事实错误,导致错误判决被告人李某的行为不构成玩忽职守罪。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,特提出抗诉,请依法判处。

　　李某玩忽职守罪二审辩护意见：

　　律师事务所接受李某丈夫王某的委托,指派林律师、符律师继续担任李某在二审期间的辩护人,开庭前辩护人认真阅读了公诉机关的《刑事抗诉书》,研究相关法律、法规的规定。辩护人认为一审法院判决被告人李某的行为不构成玩忽职守罪,认定事实清楚,适用法律并无不当,请求二审法院依法驳回抗诉,维持原判。具体理由如下:

　　一、公诉机关的抗诉理由不成立。

　　(一)中央共计已预拨军粮差价补贴的数额是多少,与本案定罪与否没有关联。虚假采购的数额,并不等于套取军粮补贴数额。

　　(二)公诉机关认定:“实际中,省每年下拨的军粮指标数量都会大于部队实际使用的军粮数量,因此部队每年都会有一些未使用完的指标,部队某些负责军粮采购的人员,为了不让这些未能使用完的军粮指标被清零作废,便与军粮供应站的人员相互勾结,采取虚假刷卡购粮的方式,把所有的军粮指标刷完,以制造军粮指标内的军粮数额已经被部队刷卡购买完的假象,从中套取中央的军粮差价补贴款”。

　　首先,“省每年下拨的军粮指标数量都会大于部队实际使用的军粮数量”,公诉机关的抗诉说法没有证据支持,只是公诉机关的推测,不能作为定案依据;

　　其次,庄某、陈A的证言证明部队采购军粮的流程,双方都没有异议,无需证明。公诉机关自认两位证人没有证明“部队少刷军粮和出售军粮”的情况,则没有提交此证言的必要,判决书没有认可其证明目的也合法。公诉机关认为部队的“虚刷”,部队的两位司务长也没有任何间接证言;

　　再次,公诉机关二审提供的(20XX)军0204刑初XX号判决第6页所认定的徐某与金某共同贪污的730200元,的确证明了金某与某供应站的副站长共同贪污的数额,但究竟是金某与某供应站共同贪污,还是金某与某供应站的副站长个人之间的贪污,公诉机关没有证明;即使能够证明金某与某供应站共同贪污,也无法证明该贪污与李某的职责有关,也无法证明李某存在严重不负责任,有关李某的职责,详见下面详述。

　　(三)关于被告人李某的职责问题。

　　1、李某的工作职责。

　　(1)根据五指山粮食局文件[2013]8号《关于五指山市粮食局部分岗位人员工作调整的通知》明确李某是粮食局报账员,继续负责原军供、人事等工作。报账员报表中的审核,只能是书面审核,而不是每笔都现场核实。

　　首先,有关文件只是要求李某进行审核,并非每笔现场核实部队刷卡后是否拉走,否则某部门的报账员就变成了某供应站的工作人员,全国、全省没有出现过每笔进行现场核实的惯例;

　　其次,某供应站是独立法人,独立经营,自负盈亏,其是第一责任人。作为报账员的李某,审核只能是对部队刷卡数据及某供应站报表进行书面形式审查,无权全程参与从而核实。因此,公诉机关指控被告人没有查实每笔交易的真实性,属客观不能,缺乏依据。

　　(2)没有文件指明李某负责日常的或阶段性的财务检查或质量检查。

　　(3)李某不是某部门股长或负责人。

　　本案中,公诉机关虽然提交了“干部任免审批表”，李某自己填报的年度考核表以及证人证言中“有人称呼李某为股长”等证据,但是任何国家行政系统或事业系统中,职务的任免都需要干部管理部门的文书任命(除了战时的部队)。此类证据只能证明组织部门对李某的任命意向,或同事之间的习惯叫法或尊称,并非法定文书。因此,并没有任何法定文书任命被告人为某部门股长或负责人。2007年-20XX年,由于机构改革的原因,被告人李某在五指山市粮食局某部门任科员,没有设置股长的前提下,其工作由局领导安排。

　　(4)某部门没有日常的、或阶段性的进行财务检查及军粮质量检查的职责。假设李某是某部门的股长或负责人,某部门也没有日常的、或阶段性的进行财务检查及军粮质量检查的职责。根据五指山市机构编制委员会关于印发《五指山市粮食局机构编制方案的通知》第四条第三项规定:“某部门承担驻地军、警部队粮食供应管理工作。负责军粮计划安排、军用粮卡和军粮报表编制管理;会同有关部门做好军粮财务结算、军粮供应网点建设以及指导开展优质服务等工作”。该规定虽然概括性的指明某部门承担军粮供应管理工作,但没有指明某部门有日常的、或阶段性的进行财务检查及军粮质量检查的职责,更没有查明部队是否虚假购粮、某供应站是否回购的职责。

　　(四)财务检查及质量检查是发现部队及某供应站虚假采购、发现部队及某供应站虚报冒领,从而发现部队司务人员贪污的唯一途径。

　　根据相关文件要求,某供应站采购军粮,必须实行“一批一检一报告”,而财务检查中,可以从某供应站是否支出采购的对价、某供应站入库与出库的财务记录是否相符从而发现“虚假采购”,进而可能发现部队司务人员贪污的事实;质量检查中,可以从某供应站是否实行“一批一检一报告”,从而可能发现部队司务人员贪污的事实。

　　(五)质量检查不是某部门或李某的职责,而是军供管理部门的职责。

　　(1)规范性文件没有把质量检查的责任下达给某部门或李某。

　　1)根据《全国粮食系统军粮供应规范化管理暂行办法》(国粮【1999】224号)第十五条规定:“建立军供粮油质量检查报告制度军粮供应站每月检查两次军供粮油质量;县、地、省军供管理部门每季度、每半年和每年对军供粮油质量组织一次检查。”可见,军粮质量的日常检查的职责在某供应站,军粮质量的阶段性检查责任在军供管理部门。

　　2)根据《海南省军粮质量监管办法》第(十五)条“军粮质量实行军粮供应站站长负责制,站长为军粮质量第一责任人。”第(十六)条“军供部门要对军粮采购、加工、包装、运输、保管、销售实施全过程的监督、管理。”可见,军粮质量第一责任人是某供应站站长,监督、管理的责任人是军供部门。

　　(2)五指山市机构编制委员会文件《关于印发五指山市粮食局机构编制方案的通知》的定编、定岗、定职责来看,军供管理部门并非指某部门或李某。

　　根据五指山市机构编制委员会关于印发《五指山市粮食局机构编制方案的通知》第四条第三项规定:“某部门承担驻地军、警部队粮食供应管理工作。负责军粮计划安排、军用粮卡和军粮报表编制管理;会同有关部门做好军粮财务结算、军粮供应网点建设以及指导开展优质服务等工作”。可见,某部门或李某并没有军粮质量的阶段性检查责任。

　　(3)从历年来的工作安排来看,军供部门是指粮食局。

　　1)根据《海南省粮食系统军粮质量专项检查工作方案》第二点第(二)项规定:“检查方式。此次军粮质量专项检查按照某供应站自查、市县粮食局全面检查,---。”可见,军供部门指市县粮食局。

　　2)五指山市粮食局根据《海南省粮食系统军粮质量专项检查工作方案》,制定了《五指山市粮食局军粮质量专项检查工作方案》,该方案中,五指山市粮食局成立了专线检查领导小组,组长由局长符某担任、副组长由符A担任、领导小组下设办公室,办公室主任由王A担任,负责具体组织实施。

　　3)根据《五指山市粮食局关于军粮质量专项检查工作的自查报告》,五指山市粮食局成立了专线检查领导小组,组长由局长符某担任、副组长由符A担任、领导小组下设办公室,经检查后,形成了自查报告,向省粮食局报告,再次证明军供部门是指粮食局,并非某部门或李某。

　　(六)财务检查不是某部门或李某的职责,而是市县粮食局的职责。

　　一)根据《海南省粮食局关于开展军粮财务专项检查的通知》(琼粮调【2009】 18号),市县检查的主体是市县粮食局。

　　该通知第一点第1项明确指出,财务检查内容包括存在虚报冒领问题;该通知第二点第1项明确指出,市县粮食局对军供网点进行检查;针对该通知的领导批示中,当时的局长陈某批示由某供应站自查,并非批转给某部门或李某。

　　二)根据《海南省粮食局开展军粮财务专项检查工作实施方案》(2014年4月9日),市县检查的主体是市县粮食局。该通知第四条第(二)项指出,自查阶段各市县粮食局要积极做好检查的准备工作,制定检查工作方案。该通知第五条第(一)项指出,在加强组织领导方面,各市县粮食局要切实加强对检查工作的领导,认真制定检查方案。根据该方案,五指山市某供应站提供了《某供应站关于军粮财务专项自查报告》,可见,市县检查的主体是市县粮食局,粮食局也没有批转给某部门,而是批转给了某供应站自查。

　　(七)公诉机关认为:“一审判决评价军粮质量检查工作时所引用的《五指山市粮食局军粮质量检查的方案》,该证据只是证明了市粮食局根据省粮食的通知,开展的一次粮食质量专项检查,而非日常的粮食质量检查工作,该项检查方案中,也明确要检查军粮质量管理制度机制是否健全有效一一。对军供粮食必须做到进一批、检查一批、报告一批,李某也知悉一批、一检、一报告制度。参与了军粮质量检查。”

　　首先,根据《五指山市粮食局军粮质量检查的方案》,日常性的质量检查工作没有指明给某部门或李某,阶段性检查工作也没有将检查军粮质量监督管理制度机制是否健全指定给某部门或李某;其次,“一批一检一报告”并非被告人的日常审核报表工作所包含的内容,而是质量检查的应有之义,被告人“知悉”此制度,“参与”质量检查,绝非是其承担“玩忽职守”责任的依据。再者,依据《全国粮食系统军粮供应规范化管理暂行办法》(国粮【1999】 224 号)第十四条第一款:“站长为军粮质量第一责任人”,第二款:“军粮入库实行一批一检一报告制”。第十五条:“县、地、省级军供管理部门每季度、每半年和每年本别对军供粮油质量组织一次检查”。从以上条文可见,“一批一检一报告”制度的执行实施单位是某供应站,每季度、半年及一年的质量检查单位是县、地、省军粮管理部门,发现有否进行“一批一检一报告”制度的责任应该在军供管理部门,而不应该是“知悉”的被告人。

　　二、一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当维持原判。

　　1、一审判决认定被告人不是某部门股长或负责人正确;

　　2、一审判决认定被告人不负责市粮食局的质量检查、财务检查正确;

　　3、一审判决根据《五指山市粮食局文件【2013】8号《关于五指山市粮食局部分岗位人员工作调整的通知》中的市粮食局的分工,被告人只负责“人事工资、军粮销售审核”正确;

　　4、一审判决认定被告人对军粮销售的审核,只负责形式书面审核,无职责、也客观不能每笔现场核实,正确;

　　5、一审判决认定公诉机关认定“某供应站与部队骗取军粮补贴款为380万”缺乏依据,正确;

　　6、一审判决引用《刑诉法》195条,未引用具体款项,属瑕疵,但并未导致适用法律错误,不影响判决的正确性。

　　综上所述,被告人并非五指山市粮食局的股长或负责人,在履职过程中,

　　1)没有现场核实每一军粮销售是否存在虚假的职责；

　　2)没有财务检查、质量检查的职责；

　　3)没有严重不负责任、不正确履行职贵的行为,否则不会获得先进工作者的荣誉;

　　4)某供应站是独立法人,独立经营,自负盈亏,作为履行监督、管理职责的粮食局、某部门或李某,都无权全程参与从而核实每一笔交易的职责；

　　5)某供应站虚报冒领军粮差价补贴款造成国家经济损失与李某履行职责之间不具有刑法意义上的因果关系,依法不应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。

　　一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,公诉机关提起抗诉的事由不成立,辩护人恳请二审法院依法驳回公诉机关的抗诉,维持原判。

　　证据

　　公诉机关认定上述事实的证据如下:

　　1.书证:《常住人口信息表》、身份证、《事业单位工作人员年度考核登记表》、《参照公务员法管理机关(单位)工作人员年度考核登记表》、《干部任免审批表》,《五指山市粮食局机构编制方案》、《组织机构代码证》、关于岗位人员确定的函)五指山市粮食局会议记录;《关于深化军粮供应体制改革的通知》、《军粮供应管理暂行办法》、《海南省军粮供应实施办法》《全国粮食系统军粮供应规范化管理暂行办法》、《海南省军粮质量监管办法》、《粮食质量监管实施办法(试行)》、《海南省粮食局关于军粮财务检查情况的通报》、《海南省粮食局关于开展军粮财务专项检查的通知》、《五指山市粮食局关于开展财务专项检查的报告》、《某供应站关于开展财务专项自查报告每《国家粮食局关于进一步加强粮食库存管理的若干意见》、《军粮出库差价报单》、市某供应站《记账凭证》、购粮发票、虚假的《收购凭证》等;

　　2.证人证言:证人黄某、朱征荣、符A、陈某、罗某、朱某、符某、万某、韩雄、麦某、李A、杨某、庄某、陈A的证言;

　　3.被告人李某的供述与辩解;

　　4.鉴定意见:海南省人民检察院检验报告(琼检技鉴【20XX】6号)(琼检技鉴【20XX】7号)。

　　辩护人出示了如下证据:

　　1、《军粮供应管理暂行办法》的通知第43条、《关于军粮出库差价报单、军用粮票收支存报单汇总上报问题的通知》第1条。证明市县粮食部门包括某部门、某供应站将有关军供大米、小麦粉销售货证明按月汇总,逐级上报省粮食部门、省财政部门。

　　2、《关于提供某供应站虚假采购军粮数量价款司法鉴定的函》。证明鉴定报告以及公诉机关对于损失数额没有确定。

　　3、军粮出库差价报单、军供大米和小麦粉差价补贴决算表某入库月报表、检查报告。证明审核不能发现虚假采购。

　　4、《2014年海南省开展财务专项检查工作实施方案的通知》、《五指山市粮食子局文件呈批表》证明财务检查由粮食局组织安排。

　　裁判要旨

　　一审法院经审理,作如下评判:

　　一、关于是否存在市某供应站通过违规回购部队军粮指标的手段骗取国家军粮差价补贴款造成国家经济损失3873457.24元的问题。

　　本院认为,从部队刷卡情况看,任何一次的刷卡都是按上级所分配的指标进行刷卡,并没有存在多刷或者少刷的问题,在部队的两个司务负责人庄某、陈A的笔录材料中,也从未承认部队少刷了军粮和向某供应站出售军粮的事实。所谓的违规回购,骗取国家军粮差价补贴款,只是某供应站工作人员的一面之词,没有军方的任何证人证言予以证实。并且中央预拨的3873457.24元军粮补贴款到目前尚未结算,仅凭公诉机关的鉴定报告不足以认定损失数额。综上所述,对公诉机关提出的市某供应站通过违规回购部队军粮指标的手段骗取国家军粮差价补贴款,造成国家经济损失3873457.24元的事实不予认定。

　　二、关于被告人李某是否存在不履行或不正确履行职责的问题。

　　本院认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。某部门是市粮食局的内设机构,其职责是负贵军粮供应管理的具体职责,承担驻地军、警部队粮食供应管理工作,军用粮卡和军粮报表编制管理;会同有关部门作好军粮财务结算、军粮供应网点建设以指导开展优质报务等工作,并对市某供应站报送的《军粮入库月报表》、《检验报告》、《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》等报表材料进行审核,并上报省粮食局。

　　首先,2007年至20XX年,由于机构改革的原因,被告人许涛芳在五指山市粮食局某部门任科员,某部门只有被告人一个人,在没有设置股长的前提下,其工作由局领导安排。根据五指山市粮食局文件[2013]8号《关于五指山市粮食局部分岗位人员工作调整的通知》李某任市粮食报账员,继续负责原军供、人事等工作。从历任局长的证言可以证实,李某的工作职责是负责审核某供应站送来的《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》,审核无误后,交由主管审批后上报省粮食局,并进行存档。在李某审核上述报表中,某供应站并不同时向粮食局报送入库凭证、出库凭证。因此,被告人李某不可能检查到粮食出入库时存在问题。

　　其次,从开展的质量检查和财务检查的情况来看,公诉人认为李某没有进行过财务检查,对军粮质量的入库票据不认真核实,致使某供应站违规回购,造成国家损失。

　　第一,根据《海南省粮食局关于开展军粮财务检查的通知》,其财务检查的范围与内容主要是军粮差价补贴款的使用和管理情况;网点维修改造资金使用和管理情况,市粮食局也组织相关人员进行检查,并非对某供应站出入库凭证的财务状况进行检查。

　　第二,根据《五指山市粮食局军粮质量检查的方案》检查的内容是军粮质量监督管理制度、机制是否健全有效等情况,并没有对军粮的出入库票据凭证进行检查。因此,这样的检查方式是查不到军粮出入票据凭证存在问题的。

　　第三,某供应站是独立的法人,自主经营,自负盈亏,没有文件规定某供应站的业务来往需要粮食局全程参与,每一笔出入库需要粮食局某部门人员签名才能有效。再次,被告人是根据某供应站提供的《军粮出库差价报单》和《军粮销售证明单》核对数量、军供价是否一致、正确。《军粮销售证明单》是部队在某供应站购粮时,在专用的刷卡机上刷卡,数据自动生成,《军粮销售证明单》上显示部队的名称及购粮卡号,有部队购粮人员的签名,某供应站经办人的签名及单位公章。从历任局长的证人证言也予以证明,数据的核实仅仅从部队刷卡后自动生成《军粮销售证明单》的数据和某供应站提供的《军粮出库差价报单》的数据进行核对。被告人的核对也只能是对某供应站提供的数据及刷卡记录进行书面形式审查,然后交由局领导审批,最后上报省粮食局。因此,在审查报表过程中,不能查出是否存在有漏报、虚报、或者瞒报而造成国家损失的情况,而只有对入鼡原始凭讪的审查才能发现有无漏报、虚报或者瞒报等情形,某供应站在提供《军粮销售证明单》和《军粮出库差价报单》时并不一并提供原始凭证。

　　第四,总后勤部、财政部、国内贸易部、国家粮食储备局关于印发《军粮供应管理暂行办法的通知》第四十三条、以及海南省军粮供应管理中心《关于军粮出库差价报单、军用粮票收支存报单汇总上报问题的通知》第一条的规定:“县、市粮食部门应当根据军供粮站上报的军供大米、小麦粉销货证明单,按月分军队、武警部队汇总并编制军粮出库差价报单,逐级报省粮食部门、财政部门。”被告人根据该规定和《五指山市机构编制委员会关于印发五指山市粮食局机构编制方案的通知》的规定,对某供应站)提交的材料进行审核,并没有出现差错,也没有发现虚假采购的可能性。另外,分管领导不定期组织军粮质量检查,被告人也积极参与配合检查,同时把《检验报告》与《海南省军粮质量月报表》、《某出库月报表》的信息进行核对存档。从历次的军粮质量检查的报告中,并未发现军粮存在质量问题。被告人认真履行工作职责,主观上不存在疏忽大意的过失或者过于自信的过失。

　　综上所述,被告人在履职过程中,没有严重不负责任、不正确履行职责的行为。公诉机关指控的犯罪事实证据不足。

　　二审法院认为：

　　本案审理过程中,海南省人民检察院第一分院决定撤回抗诉。现已审理终结。本院认为,海南省人民检察院第一分院经审查海南省五指山市人民检察院对海南省五指山市人民法院(20XX)琼 9001 刑初XXX号刑事判决的抗诉,认为抗诉不当,决定撤回抗诉,符合法律规定。

　　本案结果

　　一审判决如下：

　　被告人李某的行为不构成玩忽职守罪。

　　如不服本判决,可以在收到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。

　　二审裁定如下:

　　准许海南省人民检察院第一分院撤回抗诉。

　　海南省五指山市人民法院(20XX)琼9001刑初XXX号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

　　本裁定为终审裁定。

　　法律依据