【案情简介】

2014年10月11日，甲某因乙某酒后拦阻其车辆并辱骂、顶撞自己，打乙某一拳，致乙某倒地，后脑部磕碰水泥地面，造成乙某粉碎性颅骨骨折、硬膜外、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤死亡。

公诉机关以甲某构成故意伤害罪提起公诉。

【辩护意见】

辩护人认为甲某的行为构成过失致人死亡罪，不构成故意伤害罪。提出的辩护意见如下。

一、本案的犯罪事实

没有证据证明被害人颅骨骨折等致命伤是被害人一拳打击直接造成的。现有证据证明被害人倒地后头后部磕碰到了地面。

按常理，头部磕碰地面造成被害人头部致命伤的可能性要远远大于一拳造成的可能性。根据《刑事诉讼法》第49条规定的人民检察院承担举证责任的原则，应当认定被害人颅骨骨折等致命伤是其头部磕碰地面造成的。

根据法医学理论，被害人双额叶脑挫伤，可以由外力作用于后脑部产生的对冲力形成。所以，被害人双额叶脑挫伤不能证明是外力作用于正面形成。

被害人胸部、肢体等处的皮下淤血、擦皮伤，没有证据证明是如何形成的。案发过程中被告人与被害人有撕扯，有第三方拉仗，案发后被告人送被害人到医院抢救，这些过程中难免有触碰，都可以形成皮下淤血和擦皮伤。因此，不能从上述伤痕推断被告人还有其他殴打行为。

从以上分析可见，被害人粉碎性颅骨骨折，硬膜外血肿，硬膜下血肿，脑挫裂伤应认定系头部磕碰地面形成。对被告的定罪量刑应当以这个基本事实为根据。

二、本案的定性

辩护人认为被告的行为构成过失致人死亡罪，不构成故意伤害罪。

故意伤害罪是指故意非法伤害他人身体的行为。

本罪要求行为人主观方面有伤害他人的故意，客观方面有伤害他人的行为，伤害行为与结果之间具有直接的因果关系。

过失致人死亡罪行为人既无伤害的故意，也无伤害的行为，是一般殴打行为（间接）造成了死亡结果，行为人对死亡结果的发生是过失。

故意伤害致人死亡与过失致人死亡，行为人在主观方面对死亡结果的发生都是过失，区别在于故意伤害致人死亡案件中行为人有伤害的故意，过失致人死亡案件中行为人没有伤害的故意。即在故意伤害致人死亡案件中，行为人有对伤害的故意和对死亡结果发生的过失两个罪过形式；在过失致人死亡案件中，行为人没有伤害的故意，只有对死亡结果发生的过失一个罪过形式，即行为人对行为直接造成死亡后果的预见没有错误，而对行为间接引起死亡后果疏于预见。

认定行为人有无伤害的故意，不能仅从结果看，即不能因为有了伤害的结果就认定行为人有伤害的故意。应当从事件的起因、行为人的动机、手段、案发后的表现以及因果关系等方面进行全面分析。

从本案的起因看，被告是因为遭到了不法侵害，为维护自己的合法权益而进行反击，其动机是制止不法侵害；从反击的手段看，被告是徒手反击，没有持有工具；从反击的过程看，只有一拳一脚，而这一拳一脚，完全可能是一个条件反射式的连贯动作，当被害人倒地后，被告立即停止了反击行为；从案发后被告的表现看，当其发现被害人受伤后，即进行了积极抢救。这一系列的事实表明，被告没有想伤害被害人的故意。

通说和司法实践认为，一般的殴打行为，不属于刑法意义上的伤害行为。拳打脚踢即属于一般的殴打行为，不属于刑法意义上的伤害行为。

衡量一个行为属于一般殴打行为还是刑法意义上的伤害行为标准之一是通常情况。通常情况下该行为是一般殴打行为，就属于一般殴打行为，不属于刑法意义上的伤害行为。实践中，多数违反治安管理法的殴打他人行为，都表现为拳打脚踢。因此，拳打脚踢行为应当认定为一般殴打行为。另一个标准是看行为有无节制。只有无节制的一般殴打行为才可以认定为刑法意义上的伤害行为。例如，在对方已经失去攻击能力的情况下仍继续不停地实施连续殴打。而在本案中，被告打被害人一拳后，立即停止了反击行为。

从一般情况和对行为的节制这两个标准看，被告的行为属于一般的殴打行为，不属于刑法意义上的伤害行为。

就故意伤害致人死亡的因果关系而言，伤害行为与结果之间应当是直接因果关系，不是间接因果关系，即行为直接造成死亡后果。在直接因果关系下，行为人对行为直接造成被害人死亡的后果应当预见因疏忽大意没有预见或虽已预见但轻信可以避免，即行为人的过失是对行为直接引起死亡结果的过失。在过失致人死亡案件中，行为人的过失是对行为间接引起死亡结果的过失，这是故意伤害致人死亡案件中行为人对死亡结果的过失，与过失致人死亡案件中行为人对死亡结果的过失的重要区别。简言之，行为人对行为直接造成死亡结果有过失，是故意伤害；对行为间接造成死亡结果有过失，是过失致人死亡。

本案中，不是被告的行为直接造成了被害人的致命伤，是被害人倒地头部磕碰地面造成的致命伤，被告的殴打行为与被害人头部致命伤之间的因果关系为间接因果关系。

庭审已经查明，被告实施殴打行为时，并没有预见到被害人倒地后头部可能磕碰地面造成头部致命伤的后果。从这一事实可以看出，被告主观上对其行为引起的后果属于应当预见因疏忽大意没有预见，是对行为间接引起死亡结果的过失。

在直接因果关系中，行为人只需预见行为这一个原因与结果之间的关系；在间接因果关系中，行为人需要预见行为成就下一个原因，下一个原因再成就下一个原因，直至最后一个原因与结果之间的关系。因此，就预见程度而言，在直接因果关系中，行为人因预见“难度低”、“关系简单”而对结果发生的预见程度要明显高于间接因果关系中行为人对结果发生的预见程度，可以说达到了“明知”的程度；在间接因果关系中，行为人对结果发生的预见程度未达到“明知”的程度，不超出应当预见因疏忽大意而没有预见的程度。基于这样的分析，行为直接造成了死亡结果的发生，行为人对此应当属于“明知”；行为间接引起了死亡结果的发生，行为人对此属于应当预见因疏忽大意没有预见。当然，如果有确凿的证据证明行为人对行为引起的连锁反应直至结果发生已经全部预见，也可以视为达到了“明知”的程度，如在高处与人厮打致人坠落造成死亡（如无伤害故意，可定过失致人死亡，网上有案例）。

衡量行为人对行为引起结果的预见程度属于“明知”还是应当预见没有预见，应当以通常情况下结果是否会发生为标准 。某一结果，在通常情况下都会发生，而只有在极少数情况下不会发生，行为人对结果的发生属于“明知”。相反，某一结果在通常情况下都不会发生，而只有在极少数情况下才会发生，行为人对结果的发生属于应当预见而没有预见。

某县自1990年至今发生的打人一拳致人倒地，头部磕碰地面造成致命伤死亡的案件，包括本案共3起，与同期拳打脚踢殴打人的治安案件数相比，比例极低，属于通常情况下不会发生而只有在极少数情况下才会发生的结果。故被告对被害人死亡结果的发生属于应当预见因疏忽大意而没有预见。

一般来说，预谋犯罪，由于行为人对行为及其结果有充足的考虑时间，其主观方面应为明知。过失犯罪，特别是应激状态下的过失犯罪，除非有相反的确凿证据，因行为人在应激状态中无暇多考虑，其主观方面应为疏忽。

2012年春，上海市第二中级人民法院举办了“轻微暴力致人死亡案件法律适用研讨会”。最高人民法院相关庭、室领导，刑法学界著名专家，实务专家，上海市公、检、法的相关领导等40多人与会，会议形成了倾向性的意见，认为拳打脚踢行为应认定为仅具有殴打的故意，致人死亡的，宜以过失致人死亡罪认定。

最高人民法院出版主编的《新刑法条文释义》也认为，“对于一般的殴打行为，结果却意外导致受害人死亡，按过失致人死亡来定性。”（见该书1079-1080页）

三、被告的行为属于防卫过当

《刑法》第21条第1款规定，为使本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制作不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫。

第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

从以上规定可以看出，正当防卫制度事实上包括两个部分，第一个部分是关于是否可以防卫的条件，第二个部分是关于限度的条件。这两个条件不能混淆，防卫条件是限度条件的前提，但限度条件却不决定防卫条件是否具备，即衡量一个行为是否具备防卫条件，不需要考虑限度条件。如果在衡量防卫条件的时候同时考虑限度条件，就混淆了两个部分的界限。从这个意义上，我们可以把正当防卫分为完全的正当防卫与不完全的正当防卫。完全的正当防卫是指防卫条件和限度条件都具备的防卫；不完全的正当防卫是指只具备防卫的条件但不符合限度条件的防卫，即防卫过当。

当一个行为不具备防卫条件的时候，不存在行为过当与否的问题；当一个行为具备了防卫条件的时候，结果就只有正当与过当的问题。因行为过当而否定防卫具有部分的正当性，是以限度条件取代防卫条件造成的。

正当防卫的第一个条件是不法侵害正在发生。从刑法的规定可以看出，对正在进行的不法侵害，不管是轻是重，受侵害权益是大是小，都可以实施防卫，刑法没有规定对不严重的不法侵害不能实施防卫或受侵害者应当先避让。放弃防卫、避让只会强化不法侵害者继续实施不法侵害的心理。本案中，被告第一次避让并没有使被害人停止其不法侵害恰好说明了这一点。不法侵害是轻还是重，受侵害权益是大是小，不由是否可以防卫进行调整，而由防卫的限度进行调整。

被害人酒后辱骂、侮辱、撕扯、顶撞被告，拦堵被告车辆致使被告的车辆无法通行，其行为构成违反治安管理处罚法的违法行为，属于刑法规定的不法侵害，侵犯了被告人身权、通行权，破坏了交通安全。根据本条的规定，被告完全有权利实施防卫。

从刑法的规定还可以看出，不法侵害停止是停止防卫的条件，法律没有规定受侵害者有先停止防卫的义务。因此，在有他人制止不法侵害但不法侵害没有停止的情况下，遭受不法侵害的人没有停止防卫的义务。认为在当时已有人制止被害人不法侵害行为的情况下，被告应当停止防卫行为，不符合刑法关于正当防卫的规定。在自己遭到不法侵害的时候，他人出面制止而自己躲到一边儿去，也不符合道德标准。

当然，在个别情况下要考虑正当防卫的必要性、紧迫性。比如张明楷先生在其所著《刑法学》中认为，对假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等，不存在正当防卫的必要性。但对于侵犯人身权利的不法侵害，辩护人认为，只要不法侵害正在进行，就构成防卫的必要性、紧迫性。否则，我们只能得出“打不还手，骂不还口”的结论，这不符合正当防卫的立法本意，也不符合公民应当积极同违法犯罪行为作斗争的道德要求。“打不还手，骂不还口”，恰恰是一些人爱酒后滋事的原因。

没有理由认为对辱骂、侮辱、撕扯、顶撞行为不能进行防卫，如果以对等包括略强的行为反击不法侵害，且没有造成重大损害，应当认为是正当防卫。对辱骂、侮辱、撕扯、顶撞等不法侵害行为，如果我们不承认可以进行防卫的话，等于法律保护这种违法行为，这显然是荒唐的。如果我们承认对这种不法侵害行为可以进行防卫的话，结果就只有过当与否的问题了。不能因为过当而否定防卫的正当性。

本案中，辩护人认为对被害人的不法侵害，可以以对等包括略高的行为进行反击，如果没有造成过重的伤害，就是正当防卫。被告的过错不在于反击，而在于没有掌握好反击的限度，造成被害人倒地、头部磕碰地面受伤死亡的结果。因此，辩护人认为被告的行为属于防卫过当。

四、被告有自首情节

案发后，被告主动到公安机关投案，如实供述其全部犯罪事实，属于自首。

辩护人想强调的是，被告因积极抢救被害人耽误了时间而未能于侦查机关发现其犯罪事实前投案。对此种自首，根据相关的司法解释精神，其减少基准刑的比例，宜从高适用。因此，辩护人请求对被告自首情节减少基准刑比例按40%计算。

五、被告与其亲属积极赔偿被害人亲属损失，与被害人亲属达成了赔偿协议，支付了全部赔偿款，取得了被害人亲属的谅解。根据《量刑指导意见》的规定，可以减少基准刑的40%。

六、被害人先后两次对被告辱骂、侮辱，撕扯、顶撞被告，拦堵被告车辆，有重大过错，根据《量刑指导意见》的规定，可以减少基准刑的20%。

七、被告于案发后，积极抢救被害人，根据《量刑指导意见》的规定，可以减少基准刑的20%。

八、其他地区类似案件的判决

辩护人收集了其他地区5起类似案件的判决，在此做一简要说明，详细的判决附于辩护意见后提交给法庭。

1、安徽省六安市中级人民法院（2011）六刑终字第00137号刑事判决

蔡某与汪某发生口角，打汪某左脸一拳，汪某倒地，头后部着地，致重度闭合性颅脑损伤死亡。一审认定蔡某犯故意伤害罪。蔡某上诉，二审撤销一审判决，改判蔡某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

2、北京市通州区人民法院（2008）通刑初字第00276号刑事判决

毕某因李某骑车剐蹭其车辆与李某发生口角并厮打，厮打中李某倒地，脑后部磕在便道的树坑边缘，致颅脑损伤，硬膜下血肿。法院判决李某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年。

3、江苏省泰州市姜堰区人民法院判决（来源于江苏法院网）

周某因纠缠张某，受到张某指责，与张某发生口角，用拳击打张某头部致张某倒地，造成颅脑损伤引起蛛网膜下腔出血死亡。

法院判决周某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。

4、陕西省井陉县人民法院（2008）井刑初字第00106号刑事判决

李某因董某剐蹭其车，追上董某发生口角，抡右手打董某头部左侧，致董某倒地颅骨骨折死亡。

法院判决李某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

5、张某过失致人死亡案

张某与王某系夫妻，因家务事吵架，张一气之下打王某右面部口角一拳，致王某从走廊台阶上跌倒在天井方块水泥地上，王某头右枕部着地，形成对冲致左颞顶部硬膜下出血形成脑疝死亡。

法院判决张某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

此案例选自最高人民法院应用法学研究所编写的《人民法院案例选》（刑事卷）第446页至450页。

以上案例与本案几乎一模一样，都是打被害人一拳致其倒地，头部磕碰地面，造成头部重伤或重伤死亡。判决结果也基本一致，都认定被告的行为构成过失致人死亡罪，都适用了缓刑。根据同案同判的量刑规范化原则，对被告李某的行为也应当认定为过失致人死亡罪并予以缓刑。

类似案件，吉林省高级人民法院（2007）吉刑终字第210号裁定，虽然认定被告的行为构成故意伤害罪，但该裁定认定的案件事实是被告的行为“直接造成被害人伤残及救治不愈的死亡结果”，即该裁定认定的事实是被告的行为与被害人的死亡是直接因果关系。而本案被告的行为与被害人的死亡结果之间是间接因果关系，故该裁定对本案没有指导意义。

【判决结果】

法庭采纳了辩护人关于案件定性的辩护意见，以过失致人死亡罪判处甲某有期徒刑三年。

【案例评析】

1、准确确定案件事实是辩护的基础

虽然辩护人认为一拳直接打死人也应当定性过失致人死亡，但如果本案的事实确定为被告的一拳直接造成了被害人的死亡，那么吉林省高级人民法院（2007）吉刑终字第210号裁定对本案的指导或参考意义可想而知。

辩护人针对案件证据不能证明被害人的死亡是被告用拳击打直接造成的，按照事实认定有利于被告的原则，将案件事实确定为头部碰撞地面造成的，为改变案件定性打下了事实基础。

2、精准发问，才能得到辩护所需要的答案，这就需要庭前精心设计发问提纲。辩护人共设计了十五个问题，取得了理想的效果。

3、仔细阅卷，详细掌握证据内容，法庭上才能随机应变。

当公诉人二轮讯问，意图以被害人醉酒、年龄大、被告年轻，证明被告应当意识到被害人对其不构成威胁、被告不应当反击时，辩护人马上想到户籍信息及其他证据证明的双方身高、被害人体格强壮的内容，随即进行有针对性的发问，基本上化解了公诉人二轮讯问对被告可能产生的不利影响。

4、严密的证明体系实现了改变定性的目标

以确定的案件事实为基础，辩护人组织了严密的证明体系：

第一，从法理上进行论证。

第二、因为此类案件理论上尚无定论，故辩护人的论证被采纳的可能性几乎没有。必须提供最权威的理论观点，而且不能是一家的。所以，辩护人提供了2012年上海市高级人民法院研讨会的倾向性意见和最高人民法院出版的书中的观点。

第三、引用最高人民检察院检察领导主编的案例和其他地区的案例。

第四、排除吉林省高级人民法院（2007）吉刑终字第210号裁定在本案中的指导、参考作用。

5、对过失致人死亡罪与故意伤害罪的再分析

区分过失致人死亡罪与故意伤害（致人死亡）罪的关键在于正确理解故意、过失、伤害、因果关系四个概念的不同含义。

在过失致人死亡罪中，行为人只有一般殴打的故意，没有伤害的故意；在故意伤害罪中，行为人有伤害的故意。

就过失而言，两罪对死亡结果的过失是相同的。不同的是，在过失致人死亡罪中，行为人是对行为与结果的间接因果关系有过失；在故意伤害（致人死亡）罪中，行为人是对行为与结果的直接因果关系有过失。

法律没有规定故意伤害罪中的“伤害”是刑法（犯罪）意义上伤害行为还是一般违法意义上的殴打行为，辩护人不赞成是一般违法意义上的殴打行为的观点。如果将“伤害”扩大到一般违法意义上的殴打行为，将会造成极不公平的后果。例如，行为人对被害人劈头盖脸拳打脚踢，造成被害人轻微伤，顶多治安拘留15日。如果因为邻里纠纷打被害人一拳，直接造成被害人死亡，无减轻情节，则行为人至少被判处10年有期徒刑。

这样看来，对一拳直接造成被害人死亡的，都不宜按故意伤害（致人死亡）罪追究刑事责任，何况一拳间接引起死亡后果。

认为发生了伤害犯罪结果，就认为行为属于伤害，犯了偷换概念的逻辑错误，其思维方式是根据伤害结果，将一般殴打行为偷换为伤害，于是案件事实由“一般殴打行为+伤害结果”变成了“伤害+伤害结果”。

6、判决未能认定防卫过当的遗憾

辩护人认为，理论界和实务界对正当防卫制度中的不法侵害存在模糊认识，评价正当防卫时方法错误，导致混淆防卫条件与限度条件。

辩护人认为，侵犯受法律保护的权利的行为都是不法侵害，不论是人身权还是财产权，也不论是物质性的权利还是精神性的权利，因为这些权利都是受法律保护的权利。据此，辱骂、推搡、顶撞他人的行为都是不法侵害，根据《刑法》第二十条的规定，都可以实施正当防卫。上文运用归谬法，反证了对所谓对“轻的不法侵害”不可以实施正当防卫的观点是荒谬的。

正当防卫制度的两个构成部分——防卫条件和限度条件严格独立。在评价是否具备防卫条件时，应当将限度条件严格排除在考虑范围外。评价时应当只考虑是否面临一个正在进行的不法侵害的事实状态，防卫行为与损害结果的事实严格排除在考虑范围内。不如此，就会由“ 重大损害”结果产生防卫行为过当的“错觉”，再由结果过当加行为过当产生不应当实施防卫、不具备防卫条件、不成立防卫过当的判断。错误的结论由这种错误的思维方法产生。

辩护人相信关于本案防卫过当的观点，与两高关于于某案防卫过当的观点是一致的。

【结语和建议】

同案不同判是影响司法公正的一个重要因素，加强案例指导能有效地解决这个问题。令人欣喜的是这项工作得到了有关部门的高度重视。对具有普遍性的同类案件、同类法律问题，集中培训，有助于统一法律适用的尺度。