【案例分享】

劳动者李某以其所工作的某餐饮有限公司拖欠其加班费为由，提起劳动仲裁，要求其工作的餐饮有限公司支付加班费。

劳动者李某主张，其诉求的加班工资是每天延迟工作一个小时加上每个周末加班一天的加班工资，其每天工作9小时，每个周末加班一天;其早上10点上班，2点下班，再下午5点上班晚上10点下班，每天工作9小时，每周休息1天;其2022年1月10日至2022年5月13日延长工作时间一共加班135小时，休息日加班一共是144小时，元宵节、清明节、五一节均有加班，法定节假日共加班5天，每天加班9小时

某餐饮有限公司主张李某的工作时间分早中晚班，早班9时至18时、中班12点至21点、另外一班是10时至14时及17至22时，员工午、晚餐每餐有半个小时自由休息时间，所以每天工作时间为8小时，不存在延长工作时间的情况;李某入职时即约定月休4天及相应工资，餐饮有限公司也不存在另外安排李某休息日加班的情况。

【仲裁委观点】

本委认为，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。餐饮公司主张李某午、晚餐每餐有半个小时自由休息时间，此主张较为合理，本委予以采信，李某主张其存在法定节假日共加班5天，但未提供证据证明，故应承担举证不能的不利后果。结合李某的陈述本委认为李某诉求的加班费为休息日加班工资，对其延长工作时间加班工资及法定节假日加班工资不予支持。其次，餐饮行业休息日营业是行业常态和惯例,李某负责厨房工作，其工资水平与该岗位整体行业工资水平相当。李某存在每周加班一天的情况,本委根据李某工作时长、工资数额等情形，对李某每月工资进行了折算，其每月正常工作时间的工资标准未低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。再次，根据李某陈述,其每周可在周一至周四休息一天，具体时间由其自行决定在职期间李某未对加班费问题提出异议，说明李某已了解餐饮公司工资发放标准和形式，可认定李某对工资发放标准和形式进行了实际认可，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。综上，李某主张 2022年1月至5月的加班费的仲裁请求，缺乏事实和法律依据，本委不予支持。

【律师意见】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

该法律明确规定，劳动者主张加班费的应当承担举证责任，而关于证据方面，劳动者可以提供用人单位要求加班的聊天记录、工作安排记录、加班时所记录的照片、视频、工作成果等证明接受用人单位安排加班的事实。若用人单位实行打卡考勤等对劳动者工作情况进行记录、相应的数据由用人单位掌握，劳动者难以获取完整数据、证据的，劳动者可以向仲裁委、人民法院说明该事实情况，依据上述法律规定，相应证据由用人单位掌握的，该情况下举证责任发生变化，应当由用人单位承担举证责任。

另外，本案中仲裁委论述中也提及了双方已就工作时间、工资进行约定，在职期间劳动者也并未提出异议，而认定李某认可该餐饮公司发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和李某主张的加班时间加班工资，继而认定该餐饮公司无需另行支付加班费。该论述中强调劳动者入职时与用人单位达成的工作时间、工资的约定，也即判断是否需要另行支付加班费仍然着重对照入职时约定情况，以是否超出约定工作时间参照判定。为维护自身权益，劳动者主张加班费时也应当对工作时间约定情况进行充分说明。

【总结】

《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”

《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

若用人单位存在违反双方工作时间约定，安排延长工作时间、休息日安排工作又不能安排补休、法定休假日安排工作的，劳动者可以依据上述法律规定要求用人单位按照上述标准支付加班费。另外，请大家注意案例中提到的举证责任以及已支付的工资是否包含加班工资等问题，依法维护自身合法权益，若认为用人单位拖欠加班费，也请及时提出，以免被认定对用人单位支付工资的认可而对维权产生影响。