上诉人（原审被告）：南阳XXX医院

法定代表人：XXX，南阳XXX医院院长。

被上诉人（原审原告）：刘XX，女，1965年5月28日出生，汉族，住河南省唐河县。

委托诉讼代理人：孙新盈，河南宛英律师事务所律师。

上诉人南阳XXX医院因与被上诉人刘XX医疗损害责任纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫1302民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南阳XXX医院上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1．上诉人已按照现行医疗卫生法律法规、规章和诊疗规范进行医疗操作，尽到普通医疗机构和医护工作人员的医治和风险告知义务，不存在医疗过错。2．被上诉人已于20XX年X月X日顺利出院，出院后第12天，被上诉人出现阴道漏液，上诉人的医疗行为和被上诉人的损害不存在直接因果关系。3．鉴定机构的鉴定人不具有妇科专业知识、专业工作经历，不具有高级技术职称，故鉴定人不具有鉴定资质，本案事实不属于其执业范围。4．上诉人一审中申请重新鉴定，一审法院未予准许程序不当；一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定不当，应适用第一六十四条规定。

刘XX辩称，1．虽然上诉人已按操作规程告知被上诉人手术风险，但这不是上诉人免责的理由。2．出具司法鉴定意见的鉴定人员均具有鉴定资质，上诉人申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，故鉴定意见应作为定案依据。3．一审法院适用谁主张谁举证的法律规定正确。

刘XX向一审法院起诉请求：一、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计273321.75元。

一审法院认定事实：20XX年XX月XX日22时，原告刘XX以发现盆腔包块8年，绝经3年，下腹坠胀1月为主诉入住南阳XXX医院妇科。入院诊断：1、子宫肌瘤；2、慢性胃炎；3、腰椎间盘膨出；4、甲状腺结节。2019年4月2日行腹腔镜下全子宫＋双附件切除术。于2019年4月8日出院，出院情况：术后6天，患者一般情况好，体温及大小便正常，腹部术口愈合好：已拆线，阴道无异常分泌物。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、禁同房、盆浴2个月，保持外阴清洁；3、继续口服妇炎舒胶囊巩固治疗，1月后来院复查；4、院外口服药物对症治疗幽门螺杆菌阳性；5、定期复查彩超监测甲状腺结节，随诊普外科及脊柱关节科，不适随诊。原告住院13天。花费医疗费13075.55元，医保报销数额为7696.6元，个人支付5378.95元。 2019年4月25日，原告刘XX在南阳XXX医院门诊进行腹腔检查，四维超声诊断报告单显示：盆腔囊性包块、右肾中毒积水、右侧输尿管扩张并盆段管壁回声不连续（考虑输尿管局部损伤）。 20XX年XX月XX日，原告刘XX被送往郑州大学第一附属医院入院治疗，初诊为：1、右侧输尿管阴道瘘；2、右肾积水；3、腹腔镜下全子宫及双侧附件切除术后。20XX年XX月XX日行输尿管镜右输尿管探查＋右侧输尿管膀胱再植术。于20XX年X月XX日出院，出院医嘱：1、院外继续应用药物；2、戒烟酒、低盐低脂饮食；3、休息2周，避免劳累；4、定期复查复查预约时间20XX年XX月XX日；5．3月后拔除输尿管支架管，不适随诊。原告住院15天。花费医疗费28976.85元，医保报销数额为10356.62元，个人支付18620.23元。 20XX年XX月XX日原告在唐河县XX医院检查花费1015.89元。20XX年XX月XX日，原告在郑州大学第一附属医院检查并拔除输尿管支架，为此花费医疗费2079.84元。20XX年XX月XX日原告在南阳市XX医院复查花费22元＋80元=102元。20XX年XX月XX日原告在唐河县XX医院检查花费81元。以上四次门诊花费3278.73元。后原被告形成纠纷诉至法院。 20XX年XX月，原告刘XX儿子张XX委托南阳XX法医临床司法鉴定所对刘XX的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年6月4日，南阳XX法医临床司法鉴定所出具［2019］临鉴字第051号司法意见书，鉴定意见：1、刘XX因子宫肌瘤手术致右侧输尿管损伤，行输尿管膀胱再植术治疗后，根据《人体损伤致残程度分级》八级5.8.5.1标准：输尿管损伤行替代术或者改道术后，刘XX伤残程度应评定为八级伤残。2、刘XX的误工期约需150日，护理期约需60日，营养期约需60日。原告支付鉴定费1300元。

在案件审理过程中，原告申请医疗过错司法鉴定，被告申请对原告的伤残等级及三期进行重新鉴定，原审法院予以准许。2020年5月22日，经原审法院依法委托天津市XX司法鉴定中心对南阳XXX医院在对刘XX的诊疗过程中是否存在过错，若存在，该过错与刘XX的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小和对刘XX的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年6月18日天津市XX司法鉴定中心出具了津XX［2020］临床鉴字第1331号司法鉴定意见书，鉴定意见为：南阳XXX医院在对被鉴定人刘XX诊疗过程中存在实施的腹腔镜下全子宫＋双附件切除术中不慎操作造成右侧输尿管损伤的过错，该过错与其右侧输尿管阴道瘘的发生，以及实施的输尿管镜右输尿管探查＋输尿管膀胱再植术之间存在因果关系，原因力为主要原因。同日，天津市XXX司法鉴定中心出具了津XX［2020］临床鉴字第1332号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人刘XX伤残程度应评定为八级伤残。（二）被鉴定人刘XX的误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。原告刘焕梅支付鉴定费10000元。

另查明：1、原告刘XX户籍地为河南省××城郊乡河南XX社区＊＊楼＊＊＊＊。原告刘XX父亲刘XX1943年1月29日出生，母亲杨XX1944年8月16日出生。原告刘XX兄弟姊妹五人。 2、被告南阳XXX医院向原告刘XX垫支20000元医疗费用。在法庭辩论终结前，被告要求已垫支的20000元从赔偿款中扣除。

一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件。一、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在医疗损害责任纠纷案件中，若患方认为医方存在过错，且过错与损害后果之间存在因果关系，就要举证进行证明。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条第一款规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到医疗机构就诊、受到损害的证据。本案中，原告向原审法院提交了在被告处就诊的证据，天津市XX司法鉴定中心出具的津津实［2020］临床鉴字第1331号司法鉴定意见书，证实南阳XXX医院对刘XX的诊疗行为有过错，应当承担与其过错程度相适应的责任。根据本案具体情况，考虑患者的病情，参考鉴定意见，原审法院酌定被告南阳XXX医院承担70％的赔偿责任为宜。关于被告要求进行医疗事故鉴定请求的答辩意见，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。第十一条规定，委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小以上通知及司法解释均明确规定，在审理医疗损害责任纠纷案件中，应当进行医疗损害鉴定，而不是医疗事故鉴定，故被告的该项答辩意见原审法院不予采纳。本案在审理过程中，原告申请医疗损害鉴定，我院依法组织原被告双方对鉴定材料进行质证，并由双方共同参与选定鉴定机构，鉴定人具备相应的鉴定能力和资质，被告辩称鉴定人均不具有妇科、泌尿科专业知识及专业工作经历，更不具有技术职称没有事实依据，不予采纳。二、对原告请求的损害赔偿项目，原审法院确定如下：（一）原告刘XX在被告南阳XXX医院住院13天，因住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费均系刘XX为治疗自身原发疾病所支出费用，不应由被告南阳XXX医院承担，故刘XX在XXX医院住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、交通费用原审法院不予支持。被告南阳XXX医院在对刘XX诊疗过程中存在实施的腹腔镜下全子宫＋双附件切除术中不慎操作造成右侧输尿管损伤的过错，故被告应对原告因治疗右侧输尿管损伤的相关费用承担合理的赔偿责任。（二）原告的合理损失为：1、医疗费，原告在郑州大学第一附属医院住院15天，花费医疗费28976.85元（医保报销10356.62元，个人支付18620.23元），门诊花费3278.73元。以上原告实际支付医疗费21898.96元。医疗费赔偿应以受害人实际支付的医疗费数额为准。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，下列医疗费用不能纳入基本医疗保险基金支付范围：（二）应当由第三人负担的；医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故本案中原告主张的基本医疗保险基金已负担部分的医疗费用予以驳回，应当由基本医疗保险基金向第三人即本案被告追偿。2、护理费，原告在郑州大学第一附属医院住院15天，长期医嘱显示留陪一人，护理人员按1人计算，经鉴定护理期为60天，护理费为45677元／年÷365天×60天=7508.4元；3、住院伙食补助费，原告在郑州大学第一附属医院住院15天，每天50元，为50元／天×15天=750元；4、营养费，经鉴定营养期为60天，每天20元，为20元／天×60天=1200元；5、误工费，经鉴定误工期为150天，原告未提供相关误工证明，无固定收入，系城镇居民，原告请求按照上一年度城镇居民可支配收入34200.97元标准计算，原审法院予以支持，34200.97元／年÷365天×150天=14055元。6、残疾赔偿金。经鉴定，刘XX伤残程度为八级伤残。故残疾赔偿金为34200.97元／年×20年×0.3=205205.82元。7、被扶养人生活费，原告刘XX父亲刘XX1943年1月29日出生，母亲杨XX1944年8月16日出生，原告请求抚养年限均按照5年计算，原审法院予以支持，原告刘XX兄弟姊妹五人。按照河南省上一年度城镇居民人均消费支出标准，为21971.57元／年×5年÷5人×0.3＋21971.57元／年×5年÷5人×0.3=13182.94元。8、交通费。原告在郑州大学第一附属医院住院15天，每天按20元，计300元。鉴定期间原告前往天津进行鉴定所产生的住宿费840元、交通费117＋308.5＋308.5＋128＋117＋308.5＋308.5＋128＋97＋11=1832元，系实际支出，以上2972元，原审法院予以支持。原告向原审法院提交四张郑州XXX酒店发票200元，主张在郑州住院期间的伙食费，因原告住院期间的住院伙食补助费原审法院已经支持，故该200元不予支持。9、鉴定费。原告2019年5月8日自行委托对其伤残程度及三期进行鉴定，在诉讼过程中，被告对此申请重新鉴定，重新鉴定意见与原告单方委托鉴定意见一致，故第一次鉴定的鉴定费1300元应由被告负担，诉讼中原告鉴定支付鉴定费10000元，合计11300元，原审法院予以支持。以上1-9项合计278073.12元。被告XXX医院按照70％责任比例承担为194651元。精神损害抚慰金，原审法院酌情支持10000元。共计204651元。扣除被告已垫支的20000元，被告油田总医院还应向原告刘XX支付赔偿金184651元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南阳XXX医院于判决生效之日起十日内支付原告刘XX赔偿款人民币184651元。二、驳回原告刘XX的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告刘焕梅负担500元，被告南阳油田总医院负担2200元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

裁判分析过程

本院认为，本案争议焦点为，南阳XXX医院申请重新鉴定应否准许，刘XX的损害与南阳XXX医院诊治行为是否存在因果关系，南阳XXX医院应否承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。本案刘XX于2019年3月26日因子宫肌瘤等疾病到南阳XXX医院妇科就诊，2019年4月2日行腹腔镜下全子宫＋双附件切除术，于2019年4月8日出院，出院医嘱巩固治疗并1月后来院复查等。出院后刘XX因不适于2019年4月25日在南阳XXX医院门诊进行腹腔检查，四维超声诊断报告单显示：盆腔囊性包块、右肾中毒积水、右侧输尿管扩张并盆段管壁回声不连续（考虑输尿管局部损伤）。刘XX申请法院对诊治行为和损害后果之间的因果关系进行鉴定，南阳XXX医院申请法院对伤残等级、营养期等予以重新鉴定。由于法院对外委托鉴定的鉴定机构和鉴定人具有经批准相应执业范围和资质的资质证，南阳XXX医院以鉴定人不具备相关年限的妇科从业经历或高级职业技术职称、不具备鉴定资质等为由申请重新鉴定，依据不足，故对其上诉请求不予支持。刘XX已就其在南阳XXX医院就诊和诊治后出现损害提供相关证据予以证实，且鉴定机构出具的鉴定意见认为南阳XXX医院的诊疗操作存在过错，该过错与相应损害存在主要原因力，刘XX构成八级伤残，故南阳XXX医院主张不予赔偿刘XX的损失，不予支持。

综上所述，南阳XXX医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

判决结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3993元，由南阳XXX医院负担。

本判决为终审判决。