情节特别严重，五年起刑的经营卷烟制品触犯非法经营罪一案，争取到全案适用缓刑

【案情简述】

2020年X月，S市S区检察院指控，被告人乙某（第一被告人）、甲某（本案当事人，第二被告人）、丙某（第三被告人）违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品（卷烟），扰乱市场秩序，情节特别严重，涉案非法经营数额达38万余元，已构成非法经营罪。被告人乙某、甲某、丙某系共同犯罪。被告人乙某、甲某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，被告人丙某起次要辅助作用，系从犯。

【关键词】非法经营罪 情节特别严重 自首 犯罪未遂 缓刑

【辩护过程】

按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为非法经营罪规定的“情节特别严重”，量刑在五年以上有期徒刑。本案起诉书指控的非法经营金额达38万元，远超25万元，情节特别严重的规定。本案共起诉三位被告人，甲某在起诉书中排列在第二位，审查案件证据材料看，以甲某在案件中所起的作用及地位，很难认定为从犯。若以此为辩点，辩护效果很难实现。会见犯罪嫌疑人甲某时，其对指控犯有非法经营罪，不持异议，也做好了按法定最低刑五年判处的心理准备。承办律师在阅卷认真分析案情后，决定从程序、金额与量刑情节相结合的角度，争取降低非法经营数额或找到法定减轻情节，先争取量刑突破到法定刑五年以下。本案现场查扣了大量的卷烟，能否认定为未遂情节，这是承办律师面对的第一个问题。之后，承办律师查找到全国各省市以及本地法院，对现场查扣的卷烟认定为犯罪未遂的刑事判决书及相关刑事案例，并制作了类案检索报告提交给合议庭，以期实现辩护目标。

庭审中承办律师，从程序、金额与量刑情节三个角度提出了辩护意见：首先，程序上就侦查管辖权违反法定程序问题进行了分析。就行政处罚的管辖存在程序问题进行了分析。案发现场检查存在的问题进行了分析。其次，涉案金额问题。指出扣押在案的处于存储尚未销售的卷烟价值的计算，不应依据涉案烟草专卖品核价表的零售价格计算，应以购买的价格计算非法经营数额，并制作了详细表格。同时，对《涉案烟草专卖品核价表》存在的问题进行了分析。最后，法定量刑情节部分。关于犯罪未遂的问题。鉴于被查获部分的真品卷烟均处于存储状态，尚未销售进入市场流通，系被告人意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂，对该部分犯罪应比照既遂减轻处罚。具有自首情节。庭审中自愿认罪。鉴于甲某有具有自首情节，被查获的真品卷烟均处于存储状态，应认定为犯罪未遂，对甲某应减轻处罚在五年以下量刑，并适用缓刑。

【辩护效果】

2020年X月，S市S区法院对承办律师提出的自首、犯罪未遂的从轻、减轻情节予以采纳，对三被告人均减轻处罚，适用缓刑。被告人甲某以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓期四年执行。被告人乙某（第一被告人）、丙某（第三被告人）均适用了缓刑。