张某甲与张某乙等遗嘱继承纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终5923号

上诉人（原审原告）：张某甲，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张晓明，山东隆谋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玮笑，山东隆谋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：张某戊，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付鹏伟，山东众寻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张某乙，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住济南市。

被上诉人（原审被告）：张某丙，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住山东省章丘市。

被上诉人（原审被告）：张某丁，女，19XX年X月X日出生，汉族，住济南市。

上诉人张某甲因与被上诉人张某乙、张某丙、张某丁、张某戊遗嘱继承纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

张某甲上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.诉争遗产主要是指位于济南市XX区XX街道办事处XX庄的房屋（宅基地证号为XXXX年XX号、X建集（XX）字第XX号）。主要争议焦点有两点：第一，争议房产是否为诉讼双方父母的遗产；第二，上诉人及被上诉人是否有继承权。2.张某戊依法并不能取得房屋所有权。假设涉案房屋为张某戊翻建，其不可以取得房屋的所有权。根据《物权法》之规定，仅有宅基地使用权人可依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。另外根据“房地一体”的原则，宅基地使用权转让的，房屋所有权相应转让；同样，房屋所有权转让的，宅基地使用权也相应转让。农村土地包括宅基地属于集体所有，因此集体土地的使用权转让只能在本集体组织成员之间。一审法院庭审已查明的却未在判决书中载明的一项关键事实是张某戊早已于上世纪八十年代因工作将户口迁到历城区洪家楼，户口性质为城镇户籍，且长期在城镇居住，不具备高家庄集体组织成员资格。由上述事由可以说明，如果房屋是张某戊所改建，因其不属于本集体组织成员其根本无法取得该房屋的所有权，房屋的所有权仍旧属于上诉人父亲张某中及母亲王某华。无论张某戊出于何种理由及目的，以何种方式翻建，在法律上都不能取得该宅基地上房屋的所有权，更不能取得房屋权属证书。该宅基地上房屋依法应当属于父亲张某中及母亲王某华。

张某戊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉中所陈述的事实和理由无相关证据，且法律依据不足，二审法院应当驳回上诉，维持原判。

张某乙、张某丙、张某丁均未提交书面答辩意见。

张某甲向一审法院起诉请求：1.确认遗嘱有效；2.判决济南市XX区XX镇XX庄的房产证号为XXXX年第XX号房屋三分之二的所有权归原告所有；3.诉讼费及其他实际支出费用由被告承担。

一审法院认定事实：被继承人王某华与张某中原为济南XX区XX街道办事处XX庄村的一处院落内（宅基地证号XX年第XX号、X建集（XX）字第XX号村村民，共育有三子二女，分别为张某丙、张某戊、张某丁、张某甲、张某乙。张某中于2016年9月去世，2017年10月王某华去世。王某华去世前曾在济南XX区XX街道办事处XX庄村的一处院落内（宅基地证号XX年第XX号、X建集（XX）字第XX号均为该院落房屋所在宅基地，登记在张某中名下，2007年前该宅基地上是老屋，经多次加修建）居住。2007年，张某戊将该处院落内房屋翻建，涉案房屋未办理产权登记证。庭审中，张某甲分别提交了日期为2017年7月9日的《遗嘱》两份，日期为2017年8月7日的《遗嘱》一份，内容均为将涉案房屋归张某甲继承。张某戊提交了日期为2005年1月1日的《遗嘱》一份，日期为2008年1日1日的《遗嘱》一份，内容均为涉案房屋由张某戊继承。张某甲与张某戊均对对方提交的《遗嘱》的真实性不予认可，但均未提出鉴定申请。

一审法院认为，公民死亡时遗留的个人合法财产为公民个人的遗产，《中华人民共和国继承法》第三条第（二）项规定公民的遗产包括有“公民的房屋、储蓄和生活用品”。本案为继承纠纷，应首先确定遗产的范围。因张某甲与张某戊等继承人在本案中主要诉争的遗产为被继承人王某华生前曾居住过的位于济南XX区XX街道办事处XX庄村的一处院落内（宅基地证号XX年第XX号、X建集（XX）字第XX号的一处房屋（宅基地证号为历建集（XX）字第XX号），而未涉及其他财产，故本案应首先确定该案涉房屋是否属于被继承人王某华的遗产。

本案中诉争的标的物即现宅基地证号为X建集（XX）字第XX号上的房屋主要为砖木结构，水泥刷墙，门口贴有瓷砖等，较新，张某甲、张某戊均认可该涉案房屋在2007年左右重新翻建。张某戊提交的2005年1月1日的《遗嘱》中，载明“我们夫妻二人共同商议决定：我们现居住的院落由大儿投资翻建”。2008年1月1日的《遗嘱》中，载明“我们夫妻二人共同商议决定，我们现居住的院落由大儿投资翻建。”2008年1月20日的《房产协议》中，载明“此宅子的翻新是由张某戊一人投资所建。”2015年8月10日的《分家协议书》中，载明“现父母居住的老宅子由张某戊投资建设归张某戊所有。”上述四份书证的内容可以证实涉案房屋由张某戊出资翻建的事实。张某戊提交的其与被继承人王某华的电话录音也可以证实该事实。张某甲虽对上述五份证据的真实性均不予认可，但均未提出鉴定。此外，张某戊提交的收据、结算凭证等证据可以证明其为翻建房屋出资的情况，而证人吕升顺的证言可以证实张某戊向其支付房屋建设款项的情况，上述证据可以佐证张某戊出资翻建涉案房屋的事实。继承人之一的张某丁的书面答辩意见中亦认可涉案房屋为张某戊建设。张某甲虽主张涉案房屋均由其父亲翻建，但未提交任何证据，张某戊的主张在证据上具有明显的优势，故对张某甲主张不予采信。综上所述张某戊提交的证据和继承人张某丁的答辩意见，可以确定，涉案房屋为张某戊翻建。张某甲主张现宅基地使用证上的使用权人为其父亲张某中，但并不表示宅基地上的房屋也为使用权人所有，现实中存在宅基地使用权人与房屋所有权人不一致的情况，涉案房屋多次翻建。被继承人王某华所建设的房屋已灭失，虽然现在涉案房屋由张某戊翻建，但涉案房屋的宅基地登记在张某中名下，张某甲对《分家协议》表示以赡养老人为前提，王某华去世前一年是由其赡养，不同意分家协议，故本案涉案房屋是否属于被继承人王某华的遗产事实不清，证据不足。综上所述，涉案房屋是否被继承人王某华的遗产无法确定，继而不能对该房屋所立的遗嘱无效做出判断。判决：驳回原告张某甲的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告张某甲负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，张某甲提交的日期为2017年7月9日、2017年8月7日《遗嘱》两份，内容均为将涉案房屋归张某甲继承，但是诉争的标的物即X建集（XX）字第XX号集体土地建设用地许可证上的房屋主要为砖木结构，水泥刷墙，门口贴有瓷砖等，较新，张某甲、张某戊均认可该涉案房屋在2007年左右重新翻建。张某甲主张的被继承人王某华所建设的房屋（1.房产证号：XXXX年第XX号X月XX日；2.建房情况：1948年建成房屋X间101：7m；）已灭失，故涉案房屋是系否被继承人王某华的遗产无法确定，故张某甲主张确认遗嘱有效并判决济南市XX区XX镇XX庄的房产证号为XXXX年第XX号房屋三分之二的所有权归其所有的诉讼请求，被一审法院予以驳回，并无不当。

综上所述，张某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人张某甲负担。

本判决为终审判决。

审判员　　蔺双祝

二〇二〇年六月十八日

书记员　　刘桂凤