【摘要】 我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。
《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。
一、帮助犯的正犯化之否定
众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。[1]
然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。 （一）帮助犯的绝对正犯化
所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。
帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，[2]只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。[3]例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。[4]其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；[5]帮助犯是指帮助正犯者，[6]所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。[7]但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。
例如，我国《刑法》第120条之一第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，……处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。
（二）帮助犯的相对正犯化
帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。
例如，《刑法》第358条第1款规定了组织卖淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。
例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相），但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。
在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。[8]就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）
概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。
（三）帮助犯的量刑规则
所谓帮助犯的量刑规则，[9]是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[10]笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。
对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。
首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持）,B利用了A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。
其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。
最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网……技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。
不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。
需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，[11]而不是单纯的帮助犯。
二、帮助犯的独立性之否定
倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。[12]
（一）理论概述
如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。[13]显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。[14]问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。
共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。[15]对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。[16]换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。[17]
然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。[18]
况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法益（参见我国《刑法》第13条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第2条）。在这种立法例之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Liszt）之所以主张共犯从属性说，重要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。[19]根据李斯特的观点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。[20]这是因为，在帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独立性说。
坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。[21]如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。
坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处；而当被帮助的人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。
按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”[22]概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。[23]据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。
坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit）”。[24]坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还没有处罚的必要性。[25]因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保人们的平稳生活。[26] 综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第27条的文义上考虑，都可以认为对帮助犯不可能采取独立性说。
（二）现实考察
那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？
如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？
传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[27]按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。
立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工作人员指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识……如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究……经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。
