上海市浦东新区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）浦刑初字第4597号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人XXX。

辩护人熊韶山，上海昊坤律师事务所律师。

被告人XXX。

辩护人钟兴刚，上海昊坤律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2014）709号起诉书指控被告人XXX、XXX犯非法经营罪，于2014年9月30日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员凌某出庭支持公诉，被告人XXX及其辩护人熊韶山、被告人XXX及其辩护人钟兴刚到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，2014年3月起，被告人XXX在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处低价购进药品后加价对外销售，并招募被告人XXX为其送货。经查，2014年3月至2014年4月22日，被告人XXX、XXX已销售药品金额共计人民币34，756.90元。

2014年4月21日，公安机关在上海市浦东新区顾高路XXX号查获被告人XXX、XXX待销售的药品多箱，经鉴定共计价值人民币118，330元。被告人XXX、XXX于同日被公安机关抓获到案后均如实供述了上述犯罪事实。

上述事实，被告人XXX、XXX在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证属实的证人XXX、XXX等的证言，扣押清单、销售清单，上海市食品药品检验所检验报告，上海市浦东新区价格认证中心价格鉴定意见书，公信中南会计师事务所司法鉴定意见书，公安机关出具的案发经过，相关前科刑事判决书，被告人XXX、XXX的户籍资料等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人XXX、XXX违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。被告人XXX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人XXX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人XXX从轻处罚。被告人XXX、XXX到案后能如实供述并自愿认罪，系坦白，均依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。综合被告人XXX的前科情况、两名被告人的犯罪情节及到案后的悔罪表现，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人XXX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）

二、被告人XXX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）

三、扣押在案的药品予以没收。

被告人XXX、XXX回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

代理审判员 XXX

二〇一四年十月二十日

书　记　员 XX

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

办案小结：

本案涉及的罪名“非法经营罪”，被我们司法实践称为口袋罪，是原来的“投机倒把罪”演变而来，因为对于本罪的定性只要符合两个条件即可成立：1、违反国家法律法规关于经营行为的禁止性规定，即行业准入规定；2、数额规定，即情节严重。个人数额只要5万即入罪。

因此办理本案时辩护律师非常关注经营数额或违法所得数额，并区分主体是个人或单位，再区分行业，因为行业不同，国家对其的法益保护力度就不同，入罪数额就差异较大。例如医药行业的保护就强于粮油行业。本案中的当事人还好是将批准上市的药瓶进行倒卖，从破坏市场秩序的角度看，是破获了药品的流通秩序，因为药品关系到人的生命与健康，其有严苛的流通秩序。鉴于当事人涉及的金额不大，没有因倒卖药品出现严重的社会危险性，且具有相应的法定情节，辩护人提出如下辩护意见：

1、由公诉机关提起的起诉书中可知，被告人在本案中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻、减

轻、或者免除处罚。根据本案事实与法律规定本律师认同公诉机关的认定。

2、根据侦查机关提供的到案经过及对被告人的询问笔录和侦查机关提供的其他证人的询问笔录可知，被告人在2014年4月21日晚帮助本案主犯卸药品的过程，被群众匿名举报而后被带至派出所，在侦查机关未掌握被告人的犯罪事实前，被告人如实的向侦查机关供述了犯罪事实。根据法释〔1998〕8号-《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《最高法关于处理自首和立功若干具体问题的意见》-法发〔2010〕60号的第一条第三款的规定，应当认定被告人具有自首情节，再根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以对被告人从轻或减轻处罚。

3、在本起犯罪案件中，被告人虽然是共同犯罪的成员之一，但其参与犯罪到案发被侦查机关抓获，其犯罪时间跨度较短，前后才一个月，实际共同协助销售药品叁万余元，有价值十一万多的药品还未销售，因此产生的社会危害性较小。

4、被告人属于初犯、偶犯。犯罪以前行为习惯表现一直良好，未有前科，而且是一名党员。由于家中父母双亡，尚有高龄体弱多病的祖母需要赡养，被告人离异多年，家境贫寒，前妻撇下一双儿女，被告人要独自承担对一双未成年子女地抚养。迫于经济压力，才到上海打工，因开黑车不熟悉路线而生意不好，才误入歧途，走上犯罪道路。案发被侦查机关采取强制措施后，被告人对自己的犯罪行为懊悔不已，并于2014年5月7日向侦查机关写下了悔过书，对自己的犯罪行为表示了深刻地悔过。

5、希望法庭能结合本案事实及法律规定，给予被告人改过重新的机会，让被告人早日回归社会，履行作为父亲的责任，恳请法庭能给被告人适用缓刑！

最终法院采纳了辩护人的辩护意见，从轻判决被告人缓刑。关于本罪名一定要论证涉及的社会危害性，即行为对行业秩序的破会能力与伤害程度；另外一定要关注犯罪数额的纯度，其既是入罪标准，又是法定刑的升格依据。