代 理 词
审判长、审判员：
江西井冈律师事务所接受本案被上诉人天祥高中的委托,指派我担任其二审诉讼代理人,依法出席今天的庭审。现针对本案焦点即是共同办学还是劳务关系提出如下意见,请合议庭予以充分考虑：
一、天祥高中的举办人为原国立十三中吉安校友会(下称校友会),上诉人刘某不具有办学权,其所称的共同办学更是无从谈起。
（ 1）天祥高中的举办人主体是校友会不容置疑。从吉安地区教育局1994年5月3日作出的吉教字(1994)71号《关于同意兴办民办天祥高级中学的批复》中完全可以看出,天祥高中的办学申请人及举办人均为校友会。在获得批复的当年,由于客观原因没有开成学,但是天祥高中这个牌子还是保留了下来了。
（2）办学的资金、机构名称等均由校友会提供。天祥高中在1995年开学的资金来源是校友会提供的,这一点有被上诉人在一审提交的第6份证据可以证实。而且1995年筹办的学校仍然沿袭使用校友会所申办成功的天祥高中的牌子。为了加强对天祥高中的管理,校友会还专门成立了学校董事会,其成员由吉安校友会的常务理事担任。
（3）上诉人刘某与天祥高中的关系为劳务关系。1995年,龙某向校友会主动请缨要把天祥高中搞下去,撑起这块牌子。之后,其聘请了刘某等人参与管理、教学等工作。由此可见，龙某本人不具有办学权,他只是在得到校友会的授权后具体负责管理学校,而刘某是龙聘请的,并未和校友会发生直接关系。既然连龙都没有办学权,刘某所称与龙某口头订立了共同办学合同之事又何从谈起呢?究其本质,刘某在学校的教学工作、参与管理等只不过是为龙某分忧而已,与办学无任何实质上的联系。上诉人既非国立十三中的校友,没有参与筹建开会,也没有投资分文。其所称为天祥高中招到84名学生,预收了6600元学费就是为筹办学校投了资是没有任何事实依据的。因为为天祥高中招生本是刘某劳务的分内之事,而且学费也是学生读书的应缴费用,何况刘某也按其所招学生的劳务量提取了劳务费660元。(这一点从被上诉人在一审提交的第6份证据中可以得到证实)上诉人确实为学校做了一些事,他在1995年招到 84名学生,为学校的顺利开学起到了一定的作用,但并不是说因其有贡献,其员工身份就可以由此自然转变为举办人或是老板的身份。
（4）上诉人混淆了办学与参与管理的概念。无论是以前的还是现行的,都对办学有比较严格的审批规定,其程序首先由申请人申请,经过相关部门审批后,才能获得办学许可,从而才可以筹建学校。从现有证据完全可以看出,校友会是天祥高中的合法举办人,具有办学的举办权。校友会从未与任何单位或个人合作办学。那么上诉人是否就天祥高中的办学获得过相关部门的审批吗?答案显然是否定的。上诉人企图以教育局的通知及法院的行政判决书来说明其有办学权。教育局通知其参加协商并非确认其有办学权，只不过是因为存在争议,通知其到场而已。如果说通知是确认办学权的话,那么上诉人向法院起诉,法院通知其开庭,是不是也是确认了他的办学权呢?再说行政判决书同样也没有确认上诉人具有办学权。之所以撤销吉地教字(1998)36号关于同意吉安市天祥高级中学变更举办者的批复,是由于在天祥高中未改变名称、性质、层次,只变更同一性质的举办者情况下,无须审批只需备案。所以说该判决书虽然否定了变更举办者的批复,并不意味着承认了刘某的办学权。天祥高中举办人校友会被撤销后,因天祥高中是海峡两岸的校友捐助建起来的,而学校的举办人又不能长期缺位,所以顺理成章地将举办人变更为校友会的七名常务理事即吴某等人。上诉人在学校内身兼数职,其性质也只能说是接受聘请参与管理,而不能说成是共同办学。
二 、上诉人如果强调共同办学就不能以天祥高中作为被告。
天祥高中是由举办人投资筹建后成立的学校,其本身是办学所产生的直接结果。上诉人欲在天祥高中内享受办学成果,又如何能以天祥高中作为被告呢?上诉人强调共同办学,实际上也就是说与天祥高中的举办人存在办学之争,因此其只能向天祥高中的举办人或者实际掌控人主张权利,其直接以天祥高中作为被告起诉显然是错误的。
综上所述,上诉人对其主张的共同办学合同举不出任何有力的证据,理应承担不利的诉讼后果,一审判决查明的事实清楚,适用法律正确,依法应予维持,因此请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
代理人：江西井冈律师事务所
李 月 明 律 师
二00六年三月十四日
