盐城市某人民法院（2010）刑初字第035号

要点：不属首犯和积极参与者;由塑料包裹的车锁不宜认为是"持械";妥协共赢。

尊敬的审判长、审判员：

江苏黄海岸律师事务所依法接收本案被告人张xx等的委托，指派我担任其涉嫌聚众斗殴犯罪的辩护人。根据法庭调查的法律事实和本律师了解的法律事实，辩护人认为，被告人的行为既不构成聚众斗殴的"持械"行为，更不属首犯和积极参与者,不构成犯罪。

一、被告人持摩托车U型锁的行为，不属法律意思上的"持械"行为，公诉方对此的指控无事实依据和法律依据。

1、不符合"器械"的法定概念。依据江苏省公、检、法《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题》的讨论纪要第一条（五）款等规定：聚众斗殴"持械"中的"器械"包括：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。而本案所涉及U型锁明显不包括，更不属同档次足以致人伤亡的工具的"器械"。

2、从本案后果看，摩托车U型锁不属"足以致人伤亡的工具"。庭审中已查明本案中涉及二把U型锁伤人，而另一人所持铁锁即使砸打他人人体最薄弱的头部，也未见任何轻微伤，更不要说致人重伤或死亡了。

3、公诉方对U型锁及型号没有举证，含铁量多少事实不清。有的U型锁,其中全部或绝大部分是用弯曲成U型的钢筋，外面被塑料包裹的，纯铁很少只占整个周长的四分之一或没有，所以从U型锁物理性质的大部分以上体积看，也不可能属"足以致人伤亡的工具"！

二、被告人作为未成年人作案，在本案中显属从犯，且情节明显轻微，故不属法定聚众斗殴构成要件中的"首要分子和其他积极参加者"的主体身份。"首要分子"绝对不属，"其它明显参与者"也明显不属。

1、根据刑法292条第一款、江苏省公检法讨论纪要第一条（二）款等规定，"积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者"。对照被告人行为，最多属一般的次要参与者，明显不属"发挥主要作用"或"直接致死、致伤他人者"，更明显不属同档次的行为。而按公诉方做法，只要作为便是，显然是违反纪要和相关法律的明确规定的。

2、此前，被告人得知此事，已力所能及地做了矛盾双方的协调工作，表明不是主动积极的，而是消极被动的（有公诉方认可的证据证实）。

3、在他人叫被告人参与时，他也意识到调劝不好有斗殴的可能，故他第一次也是拒绝的，虽以后又被邀请因面子而参加，但明显不属积极参加（有公诉方认可的证据证实）。

4、在前三波争斗中未参与，在此后的纠缠中没有用拳打脚踢的方式，而仅以赤手的方式拉下了一人。当哪人要追打他时，仅拿U型锁没砸将其吓跑后，便再没有什么作为了。

5、有能力砸对方同伙的人，却自动中止未打。既没有砸哪个被他拉开并要追打他的对方一个人，也没砸被他吓跑了人外的对方其他参与打人的人，更没有砸先后拉住他的对方同伙几人。

以上说明，被告人客观上没有拿U型锁砸到人，主观上要么本来就没有拿锁砸人参加斗殴的故意，要么便是自动中止，无论如何，不属构成犯罪的积极参与主犯。

三、如对本案被告人处以刑罚，则明显与法律基本原则和政策相违背。根据有关未成年人的大量法律、司法解释等规定，是教育、感化、挽救为主。现行法律对未成年人已构成的部分犯罪，也不公诉，或从轻减轻,而本案被告人主客观方面明显不够，更不应作犯罪处理。

四、根据本案具体的社会危害性和罪行相适应原则，也不应对

被告人追究刑事责任，甚至对郭xx外的其他被告人均可以不追究刑事责任。

1、本案与典型的聚众斗殴罪相比，社会危害性明显较小。被告人方明显具有一定的正义性、防卫性，而对方不具有任何正义性、防卫性。本方人先是无理被对方带人殴打，后对方又无理二次不理睬本方的主动讲和，发生纠缠时对方又出场几人打本方仅出场的一人等，公诉方对此却基本不加区分地同罪，公理何在？凭何服众？

2、与社会上典型的聚众斗殴罪体现的主观和客观二方面，有明显不同，情节较轻。双方斗殴的主观上不属直接故意，而是间接故意；客观上双方中多人相互认识，有斗有拉大多很快被分开。

先是施xx与陈x一对一，而不是双方斗殴混战，后陈x方不是斗殴故意帮她，而是此前因施xx骂人，几人一起前去打他，再后施这边有二人上去帮，后被告人才上去以拉为主以斗为辅地吓走一人便不再作为了。此后，双方很快也被双方的其他人大多劝拉下来。如不是郭xx私自持刀伤刘x人，也应无什么危害后果。

综上所述，被告人虽然有错，但情节轻微，明显不属"积极参与者"的主犯，更不存在"持械"行为，所以，依法依政策应宣告无罪。

以上辩护意见，如无不妥，谢谢采信！

辩护人： 江苏黄海岸律师事务所律师：张锦忠

2010年11月19日.