试论劳动合同中的保密条款

　　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同条款是劳动合同的外在表现形式，是劳动权利义务关系的重要体现。劳动合同条款一般由法律规定的必备条款、双方约定条款和专项协议及其他附件构成。随着劳动法的宣传深入和劳动合同制度的普遍实行，劳动合同的当事人对必备条款的掌握和运用已经比较熟练。在目前劳动争议案件中，约定条款和约定不明而发生的争议呈不断上升的趋势。随着知识经济的到来和人才流动的频繁，保密条款已经成为劳动争议的焦点。笔者在此仅就劳动合同保密条款的运用谈一点肤浅的看法，以求教于同仁。

　　一、商业秘密和保密条款

　　商业秘密和保密条款具有密切的关系。对商业秘密的界定和理解是正确运用保密条款的基础。

　　1.劳动过程中存在商业秘密是劳动合同规定保密条款的前提条件。

　　商业秘密，按《反不正当竞争法》第十条规定，是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成商业秘密的三要素是：秘密性、价值性、合理的保密措施。商业秘密与正常的经验和知识的积累是不同的。企业如没有依据上述三要素来合理确定自己需保密的信息和技术时，因其商业秘密缺少必要的构成要件而使保密事项不成立，劳动合同规定保密条款就会不予支持而失去了意义。法律支持正当的竞争行为，并赋予了用人单位保护自身合法权益免受侵害的权利。而不认可无范围限制的竞业禁止行为。

　　2.保密条款是劳动法保护商业秘密的具体体现。

　　在“以人为本”的高科技市场竞争中，技术的竞争、知识的竞争归根结底就是人才的竞争。如何保护商业秘密就成为用人单位关心的问题。商业秘密属于知识产权家庭中的一员，是继专利、商标、版权之后的“第四大员”。根据最新的调查报告显示：名列《财富》1000大的公司每年因商业机密被偷窃的损失已高达450亿美元，每家平均每年发生2.45次、损失超过50万美元的案例。

　　我国劳动法对商业秘密的保护予以了相应的规定。我国《劳动法》第二十条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。这是《劳动法》对商业秘密保护的具体体现，也是我国用劳动法的形式保护知识产权的具体表现。我国《劳动法》第102条同时规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。此条文是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。

　　二、保密条款与竞业禁止条款

　　保密条款又称竞业禁止条款或竞业限制协议。竞业禁止条款是保密条款的具体表现形式。它是企业为了保护商业秘密、抑制不正当竞争而与有关的劳动者签订的在一定期限内不得从事相同或相近工作的协议。竞业禁止既是诚实信用原则的体现，也反映了法律促进公平市场竞争、维护稳定市场秩序的作用。从立法的出发点和归宿来看，竞业禁止主要是通过附加给劳动者义务而保护用人单位一方的。当然，单位建立竞业禁止的初衷应当是保护商业秘密。如果离开了商业秘密这个前提，竞业禁止条款无疑就变成了“霸王条款”。因此，正确界定竞业禁止条款的适用范围、对价条件等内容，是有效保护商业秘密的关键。

　　三、保密条款的法律规制

　　人才的流动，在市场经济体制下成为必然，但市场经济是法制经济，而法制经济最重要的特征是有序性，所以，人才的自由流动决不是随心所欲的跳槽。同样，保护用人单位的商业秘密的保密条款，也应该具有法律规定。[page]

　　(一)对保密条款的限制

　　1.保密条款的范围限制。

　　对于保密条款范围的约定，应当以员工在企业所从事的或接触到的特殊的专门的业务范围，而不应无限扩大到整个行业，否则将侵犯员工的劳动权利。并非所有的员工都有可能接触到企业的商业秘密或者他们的离职能够给原企业的竞争造成妨碍，依此为标准，应将负有保密条款义务的人限定在特定的范围内。除此之外，对于没有特别技能或技术且职位较低的非要害部门、非关键职位的普通工薪人员，根本无保密条款之必要。保密条款的范围是保密条款协议的必备条款，对范围约定模糊的协议是无效的，对范围不合理约定的协议也同样无效。

　　在保密实践中，由于企业内部岗位不同，员工应当保守的商业秘密性质也不尽相同，甚至差别很大，如高级管理人员主要应履行保守经营秘密的义务，而技术人员的保护义务则主要指向技术秘密。因此，为了体现和区别不同人员的不同保密义务，在确定保密范围和具体内容时，应列有保密清单作为合同的附件。企业的董事、经理全面掌握公司的经营管理活动、了解企业的商业机密，对这些人加以限制倒在情理之中。但有的企业采用格式条款合同，只要是对受聘(雇)于该企业的员工，一律约定在职和离职一段时间内不得从事与原企业有竞争关系的业务。甚至有的聘用合同中，将保密条款义务人扩大到公司的勤杂人员。泛泛地约定保密条款，不分人员、不分工作性质，最终会使保密条款失去其应有的作用。

　　2.保密条款的时间限制。约定保密条款是企业为了保护其商业秘密及经营利益，维持其竞争优势。而商业秘密及经营利益在市场竞争环境中是有时效的。我国劳动部、国家科委有关通知、意见规定的保密条款期限不得超过3年，这是保密条款期限的最长时限，但审判实践中发现有许多劳动合同一律将此内容定为3年显然不妥，应当根据商业秘密的内容和行业规律考虑时间长短之确定。总的标准是在劳资双方利益关系之间协调与平衡达到合适的“度”因此约定保密条款时限就有了重要的意义。具体约定的限制时间需根据劳动者所从事的行业不同，企业所在的区域不同，行业的发展、技术更新的时间不同而具体分析，确认一个合理的时间限度。对于那些知识、技术更新节奏比较快的高新技术领域，就业禁止的时间应当更短，以不超过一年为宜。

　　3.保密条款的地域限制。虽然现代企业经营发展已经进入全球化时代，但是行业的竞争还是存在地域的限制。具体的限制应当根据企业的区域范围确定。如果用人单位的经营活动在国内的某一个小区域内，那么它与劳动者约定保密条款的区域就不能无限扩大到全国以至全球。保密条款不应当限制和禁止合法、正当的竞争。

　　(二)保密条款应具有双务性和补偿性

　　用人单位和劳动者是否签订保密条款协议是双方自由选择的，但一旦签订了协议，补偿金条款就成为协议生效的要件。如果用人单位只单方要求劳动者履行保密条款义务，而并未给予劳动者经济补偿或补偿金额明显不合理，那么劳动者就可以因协议显失公平而主张保密条款协议无效。

　　在保密协议或保密条款协议无效的情况下，劳动者披露、泄漏、或在同类行业的其他企业中使用技术秘密或市场信息，用人单位就无法有效地保护商业秘密。这就是劳动关系中保护商业秘密的例外，反映了法律在用人单位和劳动者之间利益的平衡。如果在保密条款协议中约定的范围比较宽，技能比较单一的特殊职业和行业的人员无法使用自己的赖以生存的技能谋生，势必损害他们的生存权、劳动权等，但如果不加以限制又极有可能在这些人离职后与用人单位竞争而造成用人单位的经营损失。在这种情况下就需要考虑签订保密条款协议的目的，如果是为了保护用人单位的商业秘密，那么在协议中明确约定禁止的范围同时要支付较高额的经济补偿就可以，但如果禁止的目的就是要保持用人单位的竞争优势地位，笔者认为，劳动者的劳动权与用人单位的经营优势相比较，劳动者的劳动权利高于用人单位的竞争优势，用人单位不可以通过保密条款协议来限制劳动者的自由就业权利。[page]