WTO时代的劳动立法

WTO时代的劳动立法
——劳动领域法治化的新努力

姚岚秋 李凌云
（作者单位：华东政法学院）
加入WTO，给中国各行各业带来剧烈的冲击，中国的社会政治经济形态也将随之发生深刻的变革。劳动法律制度与劳动者的生活息息相关，那么WTO时代到底需要怎样的劳动法律制度？中国现行的法律法律制度将发生哪些变化 ？工会如何适应这种变化以实现与劳动立法的良性互动？带着这些问题，本章将探讨劳动法领域的一般问题、国际经验以及中国的显示与选择。

第一节劳动法的一般问题

一、劳动法的基本范畴
（一）劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二）劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1．从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2．从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三）劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1．劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2．劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3．劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4．劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5．劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6．社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险制度等。

二、劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1．社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。[page]
2．社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3．社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4．社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5．社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6．社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。

综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。

三、劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一）完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二）维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三）保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。

1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4 同注1，第51-54页。
5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。
6 同注5，第14-15页，第413页。

第二节 外国劳动立法的经验

一、外国劳动法的立法体例

世界各国劳动法的立法体例大致有三种：第一种是以法国、俄罗斯为代表的法典式，即将调整劳动关系的所有法规范按照一定的逻辑联系编纂成为一部百科全书式的法律。目前，世界上只有少数国家颁布了劳动法典，但是有不少国家正积极地致力于法典的编纂工作。第二种是以我国为代表的基本法式，即一国有一部以“劳动法”命名的调整劳动关系的根本法，同时也制定诸多专门法。由于我国劳动立法相对滞后，尚需加快劳动专门立法的步伐。第三种是多数国家采用的专门法式，如普通法系的英国、美国和大陆法系的德国、日本，所不同的是在普通法系国家判例也是重要的法律渊源。这些国家既无劳动法典也无基本法，但是都有大量的劳动专门法。如英国有雇佣关系法、劳动就业与培训法、劳动保护法、劳资关系法等几类法律，每一类都由许多法案构成，形成一个庞大的法律系统。

二、外国劳动合同立法[page]

（一）劳动合同的主体
各国劳动法对合同主体的规定主要是界定雇员（劳动者）的概念。例如，在德国，雇员是指依据劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇佣的、并与该人处于个人依赖关系的人。韩国劳动法规定，劳动者是在任何作业场所中以获取工资为目的，按对方的指示提供劳动的人。各国不仅在劳动法中规定雇员（劳动者）的含义，而且通过区分雇员与非雇员来进一步明确劳动法的适用范围。如英国劳动法区别雇员和独立承包人；德国劳动法只适用于工人、职员、参加职业培训者、家庭受雇者等劳动者，明确排除了法人或合伙的代表、公务员、商务代理人员（特定情况下）、家庭工人和家庭意义上的协助劳动者，并且规定高级职员不适用企业组织法和劳动时间条例。我国的劳动法在主体的规定上却比较模糊。

（二）劳动合同的种类
按期限划分，各国一般都将劳动合同划分为定期、不定期等几个类型，但是各国之间有一定的差别。法国分为定期劳动合同、不定期劳动合同、临时工作劳动合同；德国分为定期劳动合同、不定期劳动合同、完成一定工作为期限的劳动合同；俄罗斯分为不超过年的定期劳动合同、不定期劳动合同、以完成一定工作为期限的定期劳动合同；日本分为无固定期的劳动合同、有一定期限的劳动合同（时间不超过1年）、以完成一定工程为期限的劳动合同。

（三）劳动合同的形式
考察各国劳动法，多数国家并没有规定劳动合同（雇佣合同）必须采用书面形式（只有俄罗斯、中国等少数国家规定应以书面形式订立），劳动合同既可以是书面的，也可以是口头的，甚至其他形式的，在这一点上英、美、法、德、日等国基本上一致。但有些国家对某些特殊的劳动者或是特定种类的劳动合同也有例外规定。例如，法国对定期劳动合同和不定期劳动合同有不同的规定：定期劳动合同的订立并不必须采用书面形式；某些不定期劳动合同法律要求采用书面形式，但是并未将其视为合同有效的一个条件。对于家庭劳动者、医生、海员、飞行员等特殊领导者的劳动合同则必须采用书面形式，目的是为了便于行业管理。

（四）劳动合同的内容
各国劳动合同的内容受传统习惯、法律制度的影响而各具特色，颇有不同，但共同之出在于劳动合同除必须具备法定内容之外，合同双方还可以通过平等协商在适法的前提下约定其他权利义务。就劳动合同的法定内容而言，各国立法可以分为两种模式：一种是以德国、日本为代表的义务模式。由于雇主与雇员之间的权利义务是对等的，所以该模式只对雇主的义务和雇员的义务分别作出规定；另一种是以英国、法国为代表的列举模式。该模式对雇佣关系中最为重要的条款如职位、工资、工时、休假、福利等合同必备内容进行一一列举。

（五）劳动合同的解除与终止
在劳动合同解除与终止的问题上，各国的理解不尽相同。一种是并不严格区分解除和终止的概念，认为合同终止即终止雇佣双方的权利义务关系。法律只规定合同终止的若干种情况，而将“解除”涵盖在终止条款之中，如英国、德国。德国终止劳动合同的原因主要有：（1）解雇；（2）协商终止；（3）合同期满；（4）雇员死亡；（5）企业转移；（6）企业停产、倒闭；（7）法院判定终止。另一种是明确解除与终止的不同涵义，法律对解除和终止的情况都做出了详细的规定，劳动者因解除与终止的不同而享受不同的待遇，如俄罗斯、我国。

三、外国集体合同制度
集体合同，又称集体协议、团体协议。国际劳工组织第91号建议书将集体协议定义为：“由一个或几个雇主或其组织为一方与一个或几个工人的代表组织（不存在这种组织的，应由通过按照国家法律或法规由工人正常选举产生并认可的工人代表）为另一方所达成的，涉及工作条件和就业条件的任何书面协议。”

(一)集体合同的性质
各国对集体合同性质的认识大致分为三种观点：第一种是债权合同，大多数市场经济国家都持这种观点。该观点认为集体合同具有债的一般属性，因此具有合同的拘束力，并且其效力高于劳动合同，集体协议的内容可直接成为劳动合同的内容，当劳动合同规定的条件低于集体合同时，应以集体合同为准。第二种是君子协定，英国学者和工会理论家普遍持这种观点。其理由是缔结集体协议的双方并没有创设法律关系的意思表示，所以不具有法律上的合同效力。集体协议不能通过司法程序强制执行，违反集体协议的当事人也不承担相应的法律责任，只承担道德和社会责任。第三种是管理协议，持该观点的主要是前苏联及东欧一些国家学者。集体合同被理解成为一种互助合作合同，是企业管理的重要手段。在社会主义国家，工人作为企业的主人通过职工代表大会或集体合同等形式来实现对企业的管理，体现了国家、企业与职工利益的共同性。

（二）集体合同的主体
基于对集体合同性质认识上的差异，各国对集体合同主体的规定也有所不同。持第一种观点的国家集体合同的主体分为当事人与关系人。当事人一方为工会，另一方为雇主或雇主团体，关系人即是集体交涉所代表的劳动者。为了使工会成为名副其实的集体合同主体，各国一般将工会规定为法人，独立进行集体交涉。持第二种观点的英国，集体合同的双方当事人也是工会和雇主（雇主团体），但是签订劳动合同的雇员却不能直接作为关系人。因为英国的集体合同并不具有法律上的契约效力，集体合同的并不当然地成为劳动合同的组成部分，
(三)集体合同的内容
相应地，集体合同的内容也因集体合同的性质不同而有很大的区别。持第一种观点的国家，集体合同主要包括两方面的内容。一方面是集体合同当事人的义务，即遵守集体合同规范，通常还有在合同有效期内不行使罢工、闭厂等争议手段；另一方面是集体合同关系人的义务。按第二种观点，集体合同的内容与第一种观点并无不同，只是效力不同。持第三种观点的国家，集体合同增加了管理的内容。其中包括职工应完成的生产计划指标、经济效益指标及改善职工物质文化生活的保证措施，这种集体合同也被形象地称为“双保合同”、“互保合同”。

四、外国劳动争议处理
各国的劳动争议处理基本上都有调解、仲裁、诉讼等几种方式，但是在争议类别、机构设置和处理方式上却各具特色。
（一）劳动争议的分类
许多国家不将劳动争议进行分类（如日本、中国），所有的劳动争议适用同样的处理机制；但是，美、英等国家则把劳动争议分为权利争议和利益争议。权利争议是指对既存权利的执行、解释造成侵犯而引起的争议，争议的主体一般是劳动者个人，所以又是个人个别争议；而利益争议是指对新权利的要求或对既存权利的修改而引起的争议，争议的主体一般是工会等团体代表劳动者，资本家联合会或个别资本家代表资方，所以又是团体争议。处理权利争议和利益争议的机构和程序迥然不同。[page]
（二）劳动争议的处理机构
对劳动争议不进行严格分类的国家，一般只有一套统一的劳动争议处理机构分别以调解、仲裁、诉讼等方式处理争议；在区分权利争议与利益争议的国家，不同类型的争议可能有不同的机构处理。但是值得注意的是有些国家，如英国、德国、法国等都有专门处理劳动争议的法院，尽管其名称不一定是“劳动法院”。 英国的劳动司法系统分为自上而下的五级，即欧洲法院、上议院、上诉法院、劳工上诉法院和产业法院，产业法院就是处理个人权利争议的专业法院；法国处理劳动争议的一审法院是有劳资双方代表组成的劳动争议委员会，二审法院是上诉法院的社会庭；德国劳动法院的突出特点是分为地方劳动法院、州劳动法院及联邦劳动法院三个审级，由工会、雇主协会推荐的荣誉法官能够参与全部三个审级。
（三）劳动争议的处理方式
在英国，发生劳动争议一般可按以下三种方式处理，即劳资双方自行处理，咨询、调解、仲裁服务中心处理，以及司法系统处理。咨询、调解、仲裁服务中心是一个独立于政府的专门处理劳动争议的社会机构，具有促进劳工关系的综合性职能，该中心的仲裁只适用于集体争议，而不适用于个人权利争议；但是集体争议不涉及司法程序，最终只能靠仲裁解决；在法国，有职业性处理机构也有司法性处理机构，但是最传统、最主要的处理劳动争议的方式是通过司法程序；而日本的所有劳动争议都通过斡旋、调停、仲裁这三种方式得以解决，不采用多数国家通行的诉讼程序。

1参见董保华著，《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月第1版，第144-150页。

第三节当代劳动立法的国际化发展


一、国际劳动法的产生

劳动立法国际化的趋势源远流长，最早可追溯到19世纪初叶。随着国际工人运动的蓬勃发展和各国劳动立法的不断加强，国际劳动法从无到有走过了一条漫长而曲折的发展道路，到今天已取得了丰硕的成果。国际劳动法产生的历史进程，大致可以分为三个阶段：
第一阶段是倡导阶段。18世纪产业革命以后，欧洲各国经济迅速发展，工人的处境却每况愈下，工人阶级同资产阶级展开了不屈不挠的斗争。一些有识之士开始呼吁通过劳动立法来缓和社会矛盾。随着1802年英国《学徒健康与道德法》的颁布，近代劳动立法从此发端。各国虽制定了“工厂法”，但是迫于国际竞争的压力，依然拼命地压榨工人。以英国的欧文和法国的勒格朗为代表的一些进步知识分子提出制定国际劳动法来改善工人阶级日益恶化的劳动状况，但都未能引起各国统治集团的重视。随着19世纪后半期，欧洲工人运动的高涨，各国对国际劳动立法的必要性都有了重新认识。
第二阶段是尝试阶段。几经周折，1890年3月在柏林召开了第一次由各国政府正式派代表参加的讨论国际劳动法的会议，与会的15个国家讨论并通过了关于保护童工、女工等问题的议案。但是这些决议内容空泛，又没有国际公约的效力，实际上并未发挥作用。但这次会议是国际劳动立法的一次尝试，对后来国际劳动法的产生仍然具有一定的促进作用。
第三阶段是开始阶段。1990年，国际劳动立法协会在巴黎正式成立。协会于1901年、1902年先后召开了两次代表大会，这两次会议只就专门问题进行了讨论。直到1905年才正式起草了两个公约草案，由伯尔尼国际会议讨论并通过。这两个公约分别是《关于禁止工厂女工做夜工的公约》和《关于使用白磷的公约》。这两个公约经10 个国家批准后发生效力，但是对执行情况没有有效的监督和制裁。由于第一次世界大战的爆发，国际劳动立法活动没能取得进一步的成果。
纵观这一个世纪的发展史，人们不仅感慨国际劳动法的产生之路的确是一条布满荆棘的道路。由于各工业国为了资产阶级的利益而相互争夺，根本没有改善工人劳动状况的愿望，因此国际劳动立法的进程十分缓慢，到一战时只制定了两个国际公约。但是无论这样，国际劳动法发展的趋势是不可阻挡的。

二、国际劳动法的发展

（一）国际劳工组织概况
国际劳动法的发展同国际劳工组织（International Labor Organization, 简称ILO）的成立和活动是密不可分的。
一战结束后，1919年召开的巴黎和会上决定组织一个专门研究国际劳工问题的委员会，并建议成立一个永久性机构，继续从事调查研究。根据这个决定，由15国代表组成的一个委员会拟订了《国际劳工组织章程草案》和一个包括9项原则的宣言，于1919年4月提交巴黎和会讨论通过，编入《凡尔赛和平条约》第13篇，即所谓“国际劳动宪章”。同年6月，ILO正式宣告成立。这样作为国际联盟的一个附属机构的ILO，在国际联盟尚未产生之时就先行成立了。
ILO之所以能够迅速成立，主要是由于各资本主义国家希望借助国际劳动立法来缓和战后国内的阶级矛盾，防止工人阶级受俄国十月革命的影响，进而危及资本主义制度。另外，战前国际劳动立法运动进行了长期的活动，特别是伯尔尼会议为ILO的成立奠定了基础。
由于ILO的诞生，劳动立法的国际化有了自己的组织形态，国际劳动立法运动有了自己的领导者和积极推进者，从此国际劳动立法迈进了一个崭新的时代。
ILO最主要的职能就是从事国际劳动立法，制定劳工标准，以供各会员国批准和采纳。公约和建议书是为会员国制订有关法律和采取其他措施提供标准的，所以，该组织把公约和建议书合称为“国际劳工标准”，把制定公约和建议书的活动，称之为“标准制定工作”。一般来说，重要的劳工问题都采取公约的形式，其他一些问题则采用建议书的形式。公约和建议书在效力上有所不同。公约是具有法律效力的文件，必须经过会员国批准才能生效。而建议书仅具有参考性，不要求各会员国批准，也无拘束力，只为各国提供立法指导。

（二）国际劳动立法的迅速发展
1919年华盛顿召开的第一届国际劳工大会就通过了6个公约和6个建议书。此后，每届大会上几乎都要制定几个公约和建议书。ILO的立法活动曾一度被第二次世界大战中断。由于国际联盟的解体，ILO作为一个独立的国际组织继续存在。1944年，二战即将结束时，ILO在美国费城召开了第26届大会，确定了新的宗旨和原则，发表了著名的《费城宣言》，并通过了几个建议书。二战结束后，联合国成立，ILO即成为联合国的专门机构之一，恢复了公约的制定工作。到1998年举行的86届国际劳工大会为止，ILO共通过了181个公约和189个建议书。这些公约和建议书涉及到劳动问题的所有方面，已经形成一个相当完整的国际劳动法体系，因而被称为“国际劳动法典”。[page]
国际劳动立法的发展不仅表现在公约和建议书的不断增多，还表现在其适用范围的不断扩大。1991年ILO的会员国只有39个；1946年增加为45个；而后的几十年，会员国数目迅速增加，截止1998年底，已达174个。随着会员国的增加，公约和建议书的适用范围也在相应扩大。
国际劳动立法除了ILO组织制定的公约和建议书之外，还有另外几种形式，近几十年来也有一定的发展。如（1）联合国有关劳动问题的文件；（2）区域组织有关劳动问题的文件；（3）两国间有关劳动问题的双边条约。

三、国际劳动法的基本内容
由于ILO通过的国际劳工公约和建议书是国际劳动法最主要的渊源，所以主要介绍公约和建议书的主要内容。具体包括以下几个方面：（1）基本权利方面。包括结社自由、废除强迫劳动、机会均等、待遇平等等。（2）就业政策方面。包括就业服务、职业培训、就业保障、残疾人就业等。（3）工作条件方面。包括劳动者、工时、休息、安全、防护、卫生、福利等。（4）社会保障方面。包括各种综合标准，各种劳动津贴等。（5）工资制度方面。包括最低工资保障、工资支付保障等。（6）女工、童工、未成年工、老年工以及特殊工人的劳动保护等。（7）劳动关系方面。包括劳动关系、集体协议、调节仲裁等。（8）劳动监督管理方面。包括劳动管理、劳动监察、劳动统计等。

四、国际劳动法的效果
（一）国际劳动法的积极作用
ILO制定的国际劳工公约和建议书在国际社会享有很高的权威，是各会员国劳动立法的重要依据。它对各资本主义国家劳动法的发展和一致化起着明显的推动作用。二战以后，极大地促进了发展中国家的劳动立法。由于公约和建议书具有良好的指导和示范作用，各国政府、雇主对劳动法更加重视，同时劳动者的自我保护意识也在逐步提高。各国通过完善立法、严格执法，进一步改善了工人阶级的劳动条件和生活待遇，并且加强了对工人经济权利、民主权利的保护，更好地维护了社会公正。
（二）国际劳动法的局限性
国际劳动法也有其本身无法克服的局限性。首先，由于遵循政府、雇主和工人代表共同参加（比例为2：1：1）的“三方性”原则，ILO制定公约和建议书的过程中处处贯穿着阶级调和的精神，并且政府和雇主的意志在很大程度上起支配作用，因此公约和建议书也不能真正反映工人阶级的要求。其次，ILO制定的“国际劳工标准”是最低劳动标准，各会员国的劳动法不能低于该标准。由于各国经济发展程度和人民生活水平相差悬殊，有些标准对发达国家来说太低，但对广大发展中国家来说又太高，这ILO使处于两难境地。再次，基于种种原因公约和建议书不能得到会员国的普遍采纳。迄今为止ILO制定的近200个公约中，只有少数几个获得了100多个国家批准，多数公约只有半数左右或更少的国家批准，这实际上对国际劳动法的适用范围造成了很的限制。最后，公约的实施缺少有效的监督和制约。虽然ILO在章程中对公约的实施和处理程序都作了规定，但事实上很难严格执行，也很少有国家真正依章程办理。正是上述问题的存在使ILO的宗旨和原则无法得以充分实现。

第四节 我国劳动法治的转型

在WTO部长会议上，美国等发达国家多次提出要在WTO协议中写入“社会条款”，以实现其推行“核心劳动标准”的目的。尽管美国的提议因遭到众多发展中国家的强烈反对而草草收场，但是对于“社会条款”的争论已经成为各国普遍关心的热门话题。
加入WTO不可避免地将对我国现行的劳动法律制度带来全面的冲击，但这只是表面现象，更深刻的冲突将发生在体制层面上。我国正处于由计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的时期，过去劳动者是“企业人”，国家包就业、企业办社会，现在劳动者是“社会人”，直接进入劳动力市场参与竞争。在“企业人”向“社会人”转变的过程中，现有劳动法律制度的种种缺陷暴露出来，许多形成于计划经济时代的法律、法规已经无法适应不断发展的社会生活。加入WTO后，随着国际资本和技术在全球范围内的流动，劳动力的国际化成为不可逆转的趋势，未来的劳动者在一定程度上将成为“国际人”，这与我国劳动用工的现状将形成更大的冲撞，现实矛盾可能进一步加剧，甚至影响到社会的稳定和经济的发展。因此，在“入世”的大背景下，探讨我国劳动法治的转型无疑具有很强的现实意义。

一、我国劳动关系立法模式的转型
我国劳动关系的立法模式应从基本法式向专门法式发展，进而向法典式转型。1995年《中华人民共和国劳动法》颁布后，我国的劳动立法进入了繁荣发展时期，为了便于《劳动法》的贯彻落实和具体操作，国务院与劳动部以及其他有权机关相继制定了许多配套行政规章，各省、自治区、直辖市也都根据各地实际制定了地方法规。但是总的来说，目前我国劳动法的立法层次还比较低，全国人大颁布的法律只有一部《劳动法》，大量存在的地方立法各自为政、良莠不齐。许多计划经济时期形成的法律法规与多种经济成分共存的实际状况形成巨大的反差。即使是1995年制定的《劳动法》也并非尽善尽美，对于一些问题的规定过于原则化造成了法律适用上的不确定性。入世后，更多的国际资本涌入中国，客观上要求我国的劳动法律制度更加健全和透明，目前的立法现状使国外跨国公司望而却步。我国应加快劳动立法的步伐，及时废除或修改不适应现实需要的法律法规，不断提高立法层次，尤其是加紧制定促进就业法、劳动基准法、劳动合同法、劳动争议处理法、社会保障法等全国性的专项立法，条件成熟时争取制定“劳动法典”，使劳动法体系更完善、透明。

二、我国劳动关系调整模式的转型
国际上通行的劳动关系调整模式分为宏观、中观、微观三个层次：劳动基准法调整全部劳动关系、集体合同调整集体劳动关系、劳动合同调整个别劳动关系。在这三个层次上，我国的劳动规律制度都必须实现全面转型。
1．宏观层次上：目前争论比较激烈的一个问题就是我国的基准法水平是高还是低。国际资本看中我国市场的一个重要原因就是劳动力成本低，他们得出这一结论的主要依据就是我国的工资水平偏低。其实，低工资只是我国劳动力的显性成本，在工时、休假、劳动安全卫生等方面我国的水平并不低，有些方面甚至比西方发达国家还高；企业还需要负担大量的社会福利职能，这些因素都使劳动力的隐性成本居高不下。随着劳动力市场化程度的提高和社会保障机制的完善，不合理的隐性成本将向显性成本转化，显性成本不断上升，最终能够客观地反映我国劳动力市场的现实，在此基础上与国际基准法水平相比较才能得出准确的答案。[page]
2．中观层次上：我国企业虽普遍推行集体合同制度，但是集体谈判往往流于形式，未能发挥其应有的作用，究其原因主要是我国的工会还带有浓重的计划经济色彩，依然扮演着企业内部福利部门的角色。1997年10月，我国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》，但是对第八条关于“工会自由和罢工自由”的条款提出了保留；WTO部长会议上关于社会条款的多次争论，其核心也集中在工会自由与集体谈判上，这些充分说明了国际趋势与我国工会工作的实际状况还存在着巨大的差距，工会改革无疑是 一项当务之急。2001年10月通过的《工会法修正案》明确将“维护职工合法权益”作为“工会的基本职责”，为工会的改革指明了思路。完善集体合同制度、加快工会改革，必须从工会的重新定位入手，使工会向适应市场经济发展的方向转变。有关问题将在本章第五节详细论述。
3．微观层次上：加入WTO后，随着国际资本的流动和国际服务贸易的发展，劳动力的流动不断加快，我国的劳动关系将呈现出许多新的特点。用人单位对劳动力的使用越来越具有“雇佣”的性质。目前我国的劳动合同制度与国际通行惯例还存在诸多不适应的地方。如《劳动法》中并没有对劳动者和经营者进行严格的定义，实践中就出现了高级管理人员算不算劳动者的问题，我国也应建立所谓“雇主理论”，明确劳动法的适用范围。对于劳动合同的形式问题，我国《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，又强调“劳动合同应当以书面形式订立”，这种传统的合同形式越来越不能适应劳动力快速流动的需要，我国应借鉴各国通行的口头合同及相应的管理模式，用更加便捷的形式促进劳动力的流动；又如事实劳动关系、多重劳动关系、跨地区人才流动放松管制、的问题，应在立法层面上获得解决，使实践中大量存在的这类问题有法可依。

三、我国劳动争议处理模式的转型
加入WTO,劳动争议的解决应向着高效、便捷、公正的方向发展。目前我国的劳动争议处理模式仍然采取“调、裁、审”依次进行的单轨制，其中暴露出很多问题。一是劳动争议经过基层调解、仲裁、一审、二审的全过程，往往费时过长，久拖不决；二是基层调解不能真正体现企业、职工、工会协商的三方原则，其主要的障碍是找不到一个代表企业的“雇主组织”并且工会在三方机制中不能独立地发挥作用；三是将仲裁作为诉讼的必经程序，这与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为的性质不符，并且排除了当事人对仲裁自由选择的权利；四是仲裁后案件的起诉率越来越高，这在一定程度上说明仲裁并不能有效地解决劳动争议。
为了解决传统劳动争议处理模式的低效率与迅速解决争议的需要之间的矛盾，笔者建议从以下几个方面着手改革：①加强三方协调机制，使更多的劳动争议通过调解的方式在基层解决，逐步培育和完善行业协会、工商联等机构使之成为合格的“雇主组织”；改变工会的的官办色彩和对企业的依附性，忠实地代表职工的利益；②不宜将仲裁作为诉讼的必经程序，劳动争议当事人可以根据自愿原则选择仲裁或是直接进入诉讼程序；③应设立由专家组成的社会化仲裁庭，突出社会公断的效力，实行“自愿选择、一裁终局”的制度，避免进入诉讼程序，从而大大降低诉讼成本。
四、我国社会保障模式的转型
入世无疑将把我国企业直接推进激烈的国际竞争，竞争必然导致优胜劣汰，市场的失败者如何能够度过难关、重振雄风，在很大程度上要依靠社会保障制度。当前我国社会保障制度还处于初步建立阶段。随着经济发展和社会保障的不断推进，我国社会保障的覆盖面由原来的全民所有制企事业单位的职工基本上扩大到全体城市居民。但是受我国社会生产力水平和国家财力的制约，绝大多数农村居民被排除在社会保障之外。另外，国家、企业、个人对社会保障费用的负担还很不合理，尤其是国有企业的“历史债务”问题和下岗职工的生活问题，至尽无法找到很好的解决办法。
面对诸多问题，我们只有先从社会保障的立法入手，改变当前立法缺乏主题规划，体系残缺不全，立法空白点多的局面，对全民性的社会救助、社会福利、医疗保险、失业保险等逐步建立完善的法律规定。进一步加强法律规范的强制性，加大对企业拖欠社会保险费的监督，同时明确社会保险机构失职行为的法律责任。唯其如此，才能完善我国的社会保障制度以适应市场经济的客观要求。


第四节 我国劳动法治的转型

在WTO部长会议上，美国等发达国家多次提出要在WTO协议中写入“社会条款”，以实现其推行“核心劳动标准”的目的。尽管美国的提议因遭到众多发展中国家的强烈反对而草草收场，但是对于“社会条款”的争论已经成为各国普遍关心的热门话题。
加入WTO不可避免地将对我国现行的劳动法律制度带来全面的冲击，但这只是表面现象，更深刻的冲突将发生在体制层面上。我国正处于由计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的时期，过去劳动者是“企业人”，国家包就业、企业办社会，现在劳动者是“社会人”，直接进入劳动力市场参与竞争。在“企业人”向“社会人”转变的过程中，现有劳动法律制度的种种缺陷暴露出来，许多形成于计划经济时代的法律、法规已经无法适应不断发展的社会生活。加入WTO后，随着国际资本和技术在全球范围内的流动，劳动力的国际化成为不可逆转的趋势，未来的劳动者在一定程度上将成为“国际人”，这与我国劳动用工的现状将形成更大的冲撞，现实矛盾可能进一步加剧，甚至影响到社会的稳定和经济的发展。因此，在“入世”的大背景下，探讨我国劳动法治的转型无疑具有很强的现实意义。

一、我国劳动关系立法模式的转型
我国劳动关系的立法模式应从基本法式向专门法式发展，进而向法典式转型。1995年《中华人民共和国劳动法》颁布后，我国的劳动立法进入了繁荣发展时期，为了便于《劳动法》的贯彻落实和具体操作，国务院与劳动部以及其他有权机关相继制定了许多配套行政规章，各省、自治区、直辖市也都根据各地实际制定了地方法规。但是总的来说，目前我国劳动法的立法层次还比较低，全国人大颁布的法律只有一部《劳动法》，大量存在的地方立法各自为政、良莠不齐。许多计划经济时期形成的法律法规与多种经济成分共存的实际状况形成巨大的反差。即使是1995年制定的《劳动法》也并非尽善尽美，对于一些问题的规定过于原则化造成了法律适用上的不确定性。入世后，更多的国际资本涌入中国，客观上要求我国的劳动法律制度更加健全和透明，目前的立法现状使国外跨国公司望而却步。我国应加快劳动立法的步伐，及时废除或修改不适应现实需要的法律法规，不断提高立法层次，尤其是加紧制定促进就业法、劳动基准法、劳动合同法、劳动争议处理法、社会保障法等全国性的专项立法，条件成熟时争取制定“劳动法典”，使劳动法体系更完善、透明。[page]

二、我国劳动关系调整模式的转型
国际上通行的劳动关系调整模式分为宏观、中观、微观三个层次：劳动基准法调整全部劳动关系、集体合同调整集体劳动关系、劳动合同调整个别劳动关系。在这三个层次上，我国的劳动规律制度都必须实现全面转型。
1．宏观层次上：目前争论比较激烈的一个问题就是我国的基准法水平是高还是低。国际资本看中我国市场的一个重要原因就是劳动力成本低，他们得出这一结论的主要依据就是我国的工资水平偏低。其实，低工资只是我国劳动力的显性成本，在工时、休假、劳动安全卫生等方面我国的水平并不低，有些方面甚至比西方发达国家还高；企业还需要负担大量的社会福利职能，这些因素都使劳动力的隐性成本居高不下。随着劳动力市场化程度的提高和社会保障机制的完善，不合理的隐性成本将向显性成本转化，显性成本不断上升，最终能够客观地反映我国劳动力市场的现实，在此基础上与国际基准法水平相比较才能得出准确的答案。
2．中观层次上：我国企业虽普遍推行集体合同制度，但是集体谈判往往流于形式，未能发挥其应有的作用，究其原因主要是我国的工会还带有浓重的计划经济色彩，依然扮演着企业内部福利部门的角色。1997年10月，我国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》，但是对第八条关于“工会自由和罢工自由”的条款提出了保留；WTO部长会议上关于社会条款的多次争论，其核心也集中在工会自由与集体谈判上，这些充分说明了国际趋势与我国工会工作的实际状况还存在着巨大的差距，工会改革无疑是 一项当务之急。2001年10月通过的《工会法修正案》明确将“维护职工合法权益”作为“工会的基本职责”，为工会的改革指明了思路。完善集体合同制度、加快工会改革，必须从工会的重新定位入手，使工会向适应市场经济发展的方向转变。有关问题将在本章第五节详细论述。
3．微观层次上：加入WTO后，随着国际资本的流动和国际服务贸易的发展，劳动力的流动不断加快，我国的劳动关系将呈现出许多新的特点。用人单位对劳动力的使用越来越具有“雇佣”的性质。目前我国的劳动合同制度与国际通行惯例还存在诸多不适应的地方。如《劳动法》中并没有对劳动者和经营者进行严格的定义，实践中就出现了高级管理人员算不算劳动者的问题，我国也应建立所谓“雇主理论”，明确劳动法的适用范围。对于劳动合同的形式问题，我国《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，又强调“劳动合同应当以书面形式订立”，这种传统的合同形式越来越不能适应劳动力快速流动的需要，我国应借鉴各国通行的口头合同及相应的管理模式，用更加便捷的形式促进劳动力的流动；又如事实劳动关系、多重劳动关系、跨地区人才流动放松管制、的问题，应在立法层面上获得解决，使实践中大量存在的这类问题有法可依。

三、我国劳动争议处理模式的转型
加入WTO,劳动争议的解决应向着高效、便捷、公正的方向发展。目前我国的劳动争议处理模式仍然采取“调、裁、审”依次进行的单轨制，其中暴露出很多问题。一是劳动争议经过基层调解、仲裁、一审、二审的全过程，往往费时过长，久拖不决；二是基层调解不能真正体现企业、职工、工会协商的三方原则，其主要的障碍是找不到一个代表企业的“雇主组织”并且工会在三方机制中不能独立地发挥作用；三是将仲裁作为诉讼的必经程序，这与仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为的性质不符，并且排除了当事人对仲裁自由选择的权利；四是仲裁后案件的起诉率越来越高，这在一定程度上说明仲裁并不能有效地解决劳动争议。
为了解决传统劳动争议处理模式的低效率与迅速解决争议的需要之间的矛盾，笔者建议从以下几个方面着手改革：①加强三方协调机制，使更多的劳动争议通过调解的方式在基层解决，逐步培育和完善行业协会、工商联等机构使之成为合格的“雇主组织”；改变工会的的官办色彩和对企业的依附性，忠实地代表职工的利益；②不宜将仲裁作为诉讼的必经程序，劳动争议当事人可以根据自愿原则选择仲裁或是直接进入诉讼程序；③应设立由专家组成的社会化仲裁庭，突出社会公断的效力，实行“自愿选择、一裁终局”的制度，避免进入诉讼程序，从而大大降低诉讼成本。
四、我国社会保障模式的转型
入世无疑将把我国企业直接推进激烈的国际竞争，竞争必然导致优胜劣汰，市场的失败者如何能够度过难关、重振雄风，在很大程度上要依靠社会保障制度。当前我国社会保障制度还处于初步建立阶段。随着经济发展和社会保障的不断推进，我国社会保障的覆盖面由原来的全民所有制企事业单位的职工基本上扩大到全体城市居民。但是受我国社会生产力水平和国家财力的制约，绝大多数农村居民被排除在社会保障之外。另外，国家、企业、个人对社会保障费用的负担还很不合理，尤其是国有企业的“历史债务”问题和下岗职工的生活问题，至尽无法找到很好的解决办法。
面对诸多问题，我们只有先从社会保障的立法入手，改变当前立法缺乏主题规划，体系残缺不全，立法空白点多的局面，对全民性的社会救助、社会福利、医疗保险、失业保险等逐步建立完善的法律规定。进一步加强法律规范的强制性，加大对企业拖欠社会保险费的监督，同时明确社会保险机构失职行为的法律责任。唯其如此，才能完善我国的社会保障制度以适应市场经济的客观要求。


第五节中国工会与劳动立法的良性互动


世界上第一部劳动法首先是工人运动尤其是工会斗争的产物，而劳动法的产生和发展反过来又推动了工会组织的成长和壮大，工会和劳动法始终唇齿相依，密不可分。进入WTO时代，中国的劳动法律制度已逐步与国际标准接轨，相应地，中国工会也经历着“历史性的变革”。如何协调好二者的关系，实现二者的良性互动，共同促进符合中国国情，适应现代市场经济要求的劳动及社会保障体制的形成，是摆在我们面前的重要课题。借鉴国外的先进经验，考察中国的现实国情，对这一问题的回答可以从工会及劳动法各自的角度上分别展开。

一、从工会的方面看，认清自己的身份，找准自己的位置，集中精力履行基本职责，积极促成劳动法的有效实施，是当前工会工作的当务之急。

（一）角色的重新定位

1．国外的一般做法
工会——工人的联合会，作为职工自愿结合的组织，代表和维护职工的具体利益是工会性质的基本要求，也理所当然成为工会组织的基本宗旨。正是基于这种认识，大部分市场经济国家认为工会只是受雇人的团体，属于职业团体，由此对工会的法律地位一般做以下几方面的规定：（1）工会只能是雇工的团体；（2）工会不得有政治目的；（3）工会具有法人资格；（4）工会有组织罢工、同雇主或其团体谈判并签订集体合同的权利1。可见，西方国家只是将工会定义为代表劳动者利益的集体劳动关系的一方主体，要求其在协调劳动关系中发挥作用，而禁止工会具备其他政治性和社会性的职能。这是市场经济国家普遍的做法。[page]
2．中国的传统体制
我国对工会的理解却从未从单一的职业团体的角度来进行，或者说工会的作用并不局限于劳动关系。由于历史及体制的原因，中国的工会被赋予亦或说争取到数种职能，从而兼具多重身份。
一方面，按照1988年10 月颁布的《中国工会章程》的规定，中国工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是重要的社会政治团体。为了适应这一地位，工会十一大将工会的职能概括为四项：（1）维护职能，即维护职工的合法利益和民主权利；（2）建设职能，即吸引职工参加改革，努力完成经济与社会发展任务；（3）参与职能，即代表职工参加国家和社会事务的管理，参与企业、事业单位的民主管理；（4）教育职能，即引导和教育职工提高自身的思想素质和文化技术素质。1992年施行的《工会法》更是将工会的职能提升到组织和教育职工通过各种途径和形式参与管理国家事务、管理经济和文化事业，管理社会事务；协助政府开展工作，维护社会主义国家政权的高度（原《工会法》第五条）。一言以蔽之，传统体制中的我国工会组织始终以“重要的社会政治团体”作为自己的定位依据，由于负担了许多本应该由政府承担的任务，在相当程度上成为了准政府机构。
而另一方面，我国《劳动法》规定：集体合同由工会代表职工与企业签订（《劳动法》第三十三条）。原《工会法》也作出了同样的表述：工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同（原《工会法》第十八条）。在实践中，我国的工会组织也积极争取在集体合同的订立和履行上享有较大的权利。这些都表明，我国的工会又具有集体劳动关系当事人的身份。
于是，我们看到了一个有趣的现象：我国的工会既是一个“政治团体”，又是一个“职业团体”，成为了三头六臂的“多面手”。问题在于，作为政治团体，工会便游离于劳动关系之外，不仅应该积极配合政府的工作，而且还被视为企业的利益共同体，以企业与职工之间调解者的身份分担企业的部分管理职能。相反，从职业团体出发，工会只能被安排为劳动者向资方作斗争的工具，参加集体谈判，以提高劳动者的地位、维护劳动者的利益为唯一要义。显而易见，上述两种角色的对立是难以调和的，共存于同一躯体之内，冲突将不可避免，而这正是我国工会在现实工作中遇到的困惑，也就是“工会工作难搞、工会干部难当、职工利益得不到维护、工会的作用发挥不出来”的问题。

3.问题的解决
这种局面的形成固然有历史及体制的原因，但我们对工会的两种角色未加区分和排列，一概等量齐观的做法应该是引发矛盾的症结所在。要从根本上解决这一问题,就必须廓清工会的身份，以正本清源。具体来说，当前我国工会需要重新定位，尽量淡化政治团体的色彩，突出职业团体的特征，强调其作为集体劳动关系主体的身份，发挥平衡劳动关系的作用，以维护劳动者的权益。
值得欣慰的是，2001年新《工会法》在这方面迈出了可喜的一步：将维护职工的合法权益作为工会的基本职责，并将之具体化。这无疑是工会真实身份的一次回归，必将极大地促进工会基本作用的发挥。同时我们也应当看到，新《工会法》也增加了一些关于工会在教育职工、参与管理职能方面的条款。因此，工会改革迈出的步伐还不够大，角色的回归还很不到位，这都有待于我们沿着既定的思路继续完善工会组织与工会工作，早日回复其本来面目，以实现其与劳动法的协调互助，共同完成保护劳工、维护劳权的重任。
（二）工作的重心转移
角色的转换需要工作重心的转移来体现。对于我国工会来讲，为配合劳动法的实施，贯彻新《工会法》的精神，当前的工作重点应从参与国家管理、企业管理转移到作为集体劳动关系的一方主体代表职工参加集体谈判、签订集体合同上来。
集体合同的重要意义毋须多言，但我国集体合同的实施状况却令人忧虑。一方面，近年来集体合同在我国获得了长足发展，但另一方面，大量的集体合同又流于形式。许多企业虽签订了集体合同，但并未真正形成集体协商机制。无论是企业还是职工均认为集体合同在调整劳动关系方面毫无作用，一个突出的表现是集体交涉至今未在解决大量存在的群体争议中发挥实质性的作用。
造成这种现象的根本原因是我国工会的定位不恰当，无法适应市场经济发展的要求。集体合同的签订和履行都离不开工会，因为集体劳动关系直接发生在工会与用人单位之间，作为劳动者的代表，工会直接享有集体合同上的权利并承担相应的义务。但现实中我国工会却远未发挥其在集体合同中应有的作用，不言而喻，这主要是在传统体制下负担了许多本不应该由其承担的任务，例如评选劳动模范、组织福利分配、参加企业管理甚至于维护社会安治等。这些旁枝末节免不了会干扰甚至取代工会在协商谈判和订立集体合同方面的工作。
另外，根据我国的法律及相关政策，工会不履行集体合同规定的义务，应对职工和上级工会付道义和政策上的责任，根据情况接受会员代表大会、职工代表大会和上级工会的处理。2换言之，如果违反集体合同，我国工会不承担法律责任，只承担“道义责任”。由于缺乏强制性的、物化形式的责任约束，工会对集体合同的落实和效果自然不会关心，因而我国集体合同流于形式的现状也就在所难免了。
正因为如此，配合角色的重新定位，我国工会应该将工作的重心转移到集体合同的签订和履行上来并承担起相应的法律责任，这样才能避免集体合同的形式化，将劳动法通过集体合同制度保护劳动者的意图贯彻到实处。因应现实的需要，新《工会法》增加了在这方面的权利和责任，为我国工会工作重心的转移提供了法律上的依据。可惜，新《工会法》在涉及工会自身的法律责任，尤其是违反集体合同的法律责任方面仍然是一片空白，这不能不说是一个遗憾。

二、从劳动立法的角度讲，一方面，应该积极地配合工会的转型，以法律的形式将工会改革的成果制度化、规范化；另一方面，也应该照顾到我国工会的特殊地位和特别职能，创造适当的空间支持工会相对独立的发展。

我们说，加入WTO后，我国工会面临角色的重新定位和工作的重心转移，这种转变客观上需要坚实的制度安排予以支撑和正式的法律规范加以体现，这就离不开劳动立法的协调与支持。具体来说，当前应该加强劳动领域内涉及工会的专项立法，如《集体合同法》，详细规定工会在集体合同签订及履行中的权利义务，为工会转型提供法律上的依据。
另一方面，工会主要定位于劳动者的职业团体， 并不意味着工会要完全纳入劳动法的调整框架中。我国工会不仅仅是劳动者的职业团体，也是中国共产党领导下的政治团体，虽然二者有主次之分，但并不妨碍工会作为政治团体在社会生活中发挥一定的作用。这是历史选择的结果,也是现实社会的需要。与此相适应，我国的工会关系既有归属与劳动关系的经济关系，也有游离于劳动关系之外的政治关系（如工会作为社会政治团体在国家政治体系中行使各项政治权利）；既包括工会的外部关系也包括工会的内部关系（如工会的内部组织之间的关系），这些内容无疑是劳动法所无能完全包容的。3立法者应该正视而不应回避这一现实，应该考虑而不应忽视这项因素。因此，基于特殊的国情，根据现实的需要，我国的劳动立法不应该也不可能将工会关系完全纳入自己的调整范围。留出适当的空间交由工会法以及其他相关的法律调整部分特殊的工会关系，形成工会与劳动法之间既相互配合又相对独立的良性互动格局，应该是一个比较好的选择。[page]
1 引自董保华著《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2001年7月第一版，第245页。
2 参见全国总工会保障工作部、基层工作部编《集体协商与集体合同实用教材》，科学普及出版社1997年1月版，第150页。
3 参见常凯、张德荣著《工会法通论》，中共中央党校出版社1993年7月第1版，24-25页。




其他参考文献：
董保华编著《“劳工神圣的卫士”——劳动法》，上海人民出版社1997年4月第1版。
刘文华主编、马特、鲁政、王永挺编著《WTO与中国劳动法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月第1版。
王益英主编，黎建飞副主编《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年5月第1版。
刘海年主编《经济、社会和文化权利国际公约》研究（中国挪威经社文权利国际公约研讨会文集），中国法制出版社2000年5月第1版。
王家宠主编《国际劳动公约概要》，中国劳动出版社1991年版。
王惠玲：《WTO冲击下的劳资关系与劳动政策》，人大复印资料《台、港、澳及海外劳动经济与人力资源管理》1999年第1期，第8页。
周长征：“WTO的社会条款之争与中国的劳动标准”，《法商研究》（法学版）2001年3月，第95-105页。

原载《走进WTO时代的劳动与工会》，中国工人出版社2002年5月版，第100-126页。


作者简介：
姚岚秋，男，硕士，上海文广新闻传媒集团法律工作室。
李凌云，女，博士生，华东政法学院政治学与公共管理学院教师。主要研究方向为劳动法、社会保障法、社会法。
李凌云 华东政法学院31号信箱 上海市万航渡路1575号 2000042