是否算加班，将酌情考虑劳动强度

省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会近日联合出台《关于审理劳动争议案件的指导意见》，对《劳动合同法》实施后集中出现的一些争议问题进行梳理和规范。昨日，权威专家就其中劳资双方关注的相关问题对本报记者作了解读。

四种情形工龄可连续计算

「纠纷」

黄某是一家企业的员工，在原单位工作满9年，该单位因资产业务划转的工作需要，将他调往下属单位。不料，该下属单位将他原来的工作年限抹去，重新签订新合同，为此黄某将该下属单位告上法院。

「解读」

省法院参与《意见》起草的法官对记者说，实践中，有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，其目的是为了将他原来的工作年限抹去，不与之签订无固定期限劳动合同。

针对这种现象，《意见》明确列举四种情形必须连续计算工龄。一，用人单位以组织委派形式对劳动者进行工作调动；二，用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；三，用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；四，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

这名法官说，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，这就彻底击碎了用人单位此类规避想法。但需要提醒的是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

未约定补偿，竞业限制条款对离职员工无效

「案例」

苏州某外贸公司的中层管理者张先生，去年初与公司签订了一份《承诺书》，承诺在离职后一年内不从事相关工作，否则向公司支付违约金15万元。今年9月，张先生跳槽到另一家公司，为此，原单位一纸诉状递到法院，要张先生赔钱。

「解读」

“用人单位未约定经济补偿内容，竞业限制条款对离职员工无效。”省社科院法学所副研究员方明分析说，《意见》明确，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿而未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。也就是说，虽然张先生此前签订的承诺书实质上是竞业禁止约定，但因为原单位并没约定在竞业限制期限内给予他相应的经济补偿，因此他不用向用人单位支付违约金。

《意见》还规定，劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付，应予支持。

三种情形可算“十年期内”，可签无期限合同

「案例」

李女士最近生了个小宝宝，正当全家人沉浸在喜悦中时，公司已安排新人接替她的工作，并表示产假后将与她终止劳动合同。李女士说，“自己工龄马上要到10年，可以签无固定期限劳动合同了，单位不能在这节骨眼上把我一脚踢开！”

「解读」

现在起，李女士不用担心了。《意见》明确，劳动合同期限届满后，因3种情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：一是从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；二是患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的；三是女职工在孕期、产期、哺乳期的。

但《意见》针对目前一些下岗、内退职工与原用人单位保留了劳动关系，为了生计又找到新的用人单位，工作已满10年请求“新东家”与其签订无固定期限合同的，则不予支持。当事人另有特别约定的除外。

是否算加班，将酌情考虑劳动强度

「纠纷」

蔡先生在南京一家四星级饭店当厨师3年。最近，跳槽后的他将原单位告上法庭，理由是3年间自己每天早上9：30上班，晚上11点以后才下班，原单位没有支付一分钱的加班费。对此，原饭店老板是满腹委屈：厨师虽然上班时间长，可一天只做两顿饭，真正干活的时间也就6个小时左右。

「解读」

对于加班工资的诉求，一直是这几年劳动争议的焦点。据统计，南京每年的劳动争议案件中，与加班工资相关的案件占到了六成以上，且绝大多数以用人单位的败诉告终。此次《意见》专门用四大条款对加班工资进行界定和解释，明确：对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理折算。

同时，劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。