上诉人曹荣富与被上诉人敖明海、吕纪禄、原审第三人余守礼、光山县城镇建设开发公司因雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服光山县人民法院（2008）光民初字第461号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人曹荣富及其委托代理人，被上诉人敖明海的委托代理人，原审第三人余守礼的委托代理人到庭参加了诉讼。被上诉人吕纪禄、原审第三人光山县城镇建设开发公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年12月25日，光山县城镇建设开发公司与吕纪禄签订“建筑施工合同”，将光山县城弦山北路“丰源商厦”商居两用楼的2以包工不包料的方式包给吕纪禄承建。余守礼代表公司与吕纪禄分别在合同上签字。后吕纪禄又将2的粉刷工程分包给曹荣富施工，敖明海经别人介绍为曹荣富做小工，每天工资35元，进入工地后，光山县建设市政工程有限公司作为投保人，敖明海作为被保险人，在中国人寿保险股份有限公司光山县分公司投保了“附加意外伤害医疗费用保险”。2007年8月1日上午，敖明海在工地上用翻斗车拉8包石灰，下坡时翻车，将敖明海砸伤。曹荣富得知后即将敖明海送至城关二院检查治疗，并支付300元检查费，因伤势严重，当天又转入光山县人民医院。曹荣富又垫付了5000元医疗费。经X光检查诊断敖明海的伤情为：左股骨粗隆间骨折。该院于同年8月3日为敖明海行切开复位内固定术，8月20日出院，医院建议一年后取内固定。敖明海在医院花医疗费10994.54元。2007年12月7日，光山县司法局城关法律服务所委托信阳紫弦法医临床鉴定所对敖明海的伤残等级进行鉴定，信紫弦司鉴所（2007）临鉴字第138号鉴定书鉴定结论：敖明海的伤残等级属九级。鉴定费450元。因治疗检查、复查等敖明海支付交通费合计300元，诉讼期间人寿保险公司赔付被保险人敖明海5000元。原审认为，敖明海受雇于曹荣富，且受伤是在履行受雇工作时发生的，其本人没有过错，雇主曹荣富应当承担全部赔偿责任。光山城建公司将丰源商厦2发包给吕纪禄建筑，吕纪禄又将该楼的粉刷工程分包给曹荣富施工，而吕纪禄、曹荣富均无相应资质和安全生产条件，因此，光山城建公司、吕纪禄应当对敖明海受伤造成的损害与雇主曹荣富共同承担连带赔偿责任。第三人余守礼代表光山城建公司与吕纪禄签订合同的行为，不属个人行为，余守礼要求驳回敖明海对其请求的理由，本院予以采纳。对敖明海因身体伤害受到的损失，认定如下：医疗费10994.54元、误工费4375元[125天（受伤至定残前一日×35元/天）]、护理费2500元（125天×20元/天）、交通费300元、住院伙食补助费100元（20天×5元/天）、营养费200元（住院20天×10元/天）、残疾赔偿金13044.12元[上年度农村人均纯收入3261.03元×20年×20%（伤残九级）]、鉴定费450元，上述各项共计31513.66元。对敖明海主张的后续治疗费3000元的请求，因其要二次手术取内固定，手术后需要康复、护理，该请求符合法律规定，应予以支持。由于敖明海的伤残，对其本人和家人已构成精神伤害，曹荣富应酌情给予敖明海精神损害抚慰金8000元。上述各项赔偿合计42513.66元。扣除曹荣富已垫付的5000元，还应赔偿37513.66元。对敖明海从人寿保险公司领取的5000元保险费，因投保人不是曹荣富，应归敖明海个人所有。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第七项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告曹荣富一次性赔偿原告敖明海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计人民币37513.66元，并应于本判决生效后五日内付齐。二、被告吕纪禄与被告曹荣富承担连带赔偿责任。三、第三人光山县城镇建设开发公司与被告曹荣富承担连带赔偿责任。四、驳回原告敖明海对第三人余守礼的诉讼请求。

曹荣富不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实不清，被上诉人敖明海使用工地提供的推车运料，推车翻倒将其砸伤，是因敖明海的过错，还是由推车的原因造成，事实未查清。2、一审漏列光山县建设市政工程有限公司为共同诉讼人。因吕纪禄挂靠该公司，故该公司应为共同诉讼人。3、如果被上诉人敖明海以工伤为由诉讼，应先经劳动仲裁机关仲裁，法院不能直接管理。4、敖明海如果以人身损害赔偿为由起诉，则应依过错大小分担责任。5、一审判决敖明海的部分损失缺乏法律依据。请求撤销原判，依法裁决。

被上诉人敖明海答辩称：在为工地施工过程中，因大车卸石灰遮住视线导致车翻砸伤。本身并无过错，由上诉人赔偿各项费用是有法律依据的。本案系劳务关系而非劳动关系，不应限定先劳动仲裁。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人吕纪禄未答辩。

原审第三人余守礼答辩称：敖明海将余守礼列为第三人本身就是主体错误。余守礼代表光山城建公司与吕纪禄签订合同的行为，不属个人行为，而是职务行为，原审判决光山县城建开发公司与曹荣富承担连带赔偿责任，余守礼不承担责任是正确的。请求二审依法维持原判。

第三人光山县城镇建设开发公司未答辩。

本院审理查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，光山城建公司将丰源商厦2发包给吕纪禄承建，吕纪禄又将该楼的粉刷工程分包给曹荣富施工，曹荣富雇请敖明海在其工地打工，因敖明海用施工工地的推车推运石灰时，被推车砸伤，经司法临床鉴定为九级伤残，敖明海请求赔偿其治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等事实清楚，有据可查，理由正当，应予以支持。原审判决光山城建公司、吕纪禄对敖明海受伤造成的损害与雇主曹荣富共同承担连带赔偿责任并无不当。第三人余守礼代表城建公司与吕纪禄签订合同，属职务行为，个人不应承担责任。对敖明海受伤后已在人寿保险公司领取的5000元保险费应从赔偿款中扣除，不应重复计算。一审判决该款归个人所有不妥，应予以纠正。对其余的医疗费、护理费、残疾赔偿金等项，按原审判决承担责任，上诉人上诉称漏列当事人，但未能举证证实吕纪禄挂靠公司的相关事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下： [page]

一、维持光山县人民法院（2008）光民初字第461号民事判决主文的二、三、四项；

二、变更光山县人民法院（2008）光民初字第461号民事判决主文的第一项为：曹荣富一次性赔偿敖明海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计人民币32513.66元，于本判决生效后五日内付齐。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审诉讼费各820元由上诉人曹荣富承担。

本判决为终审判决。

审判长王大志

审判员喻春芳

代理审判员李敏

二OO九年三月三十一日

书记员袁永明（兼）