网络知识产权中的问题及其法律保护

　　网络中涉及的著作权、专利、商标、域名、不正当竞争等侵犯知识产权的问题，成为了值得探讨的全球性问题。本文拟从网络著作权侵权的判定、链接方式侵权等方面的问题，作一些分析和探讨。

　　一、网络著作权的侵权责任判定

　　目前司法实践中著作权侵权案例,从最初的诉电脑商情报到后来的搜狐链接侵权案 ,短短几年间,我国涉及网络著作权纠纷日益增多的趋势, 标志着我国著作权制度已开始步入网络数字化时代。

　　 著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。是确认作者对其创作的文学、艺术和科学作品享有的某些专有权利，并调整着著作权人与作品的使用者或传播者之间对有关作品著作权的占有、使用和处分等问题而产生的著作权法律关系的行为规范总称。

　　  信息网络传播权，这一范畴出现在《著作权法》第十条第十二款，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。

　　信息网络传播权中的“向公众提供作品”，应该指包括但不限于公众实际获得作品，只要将作品置于服务器（或其他硬盘、光盘存储设备），处于网络用户下载或浏览的“可能”状态，即构成向公众提供。

　　使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，所指 “交互式”传播方式，强调的是与以往传统的“单向”提供信息不同，公众不再“被动”接收，或者说传播的完成是相互选择的结果。

　　所以，对于“信息网络传播权”而言，信息是指数字化信息；网络是指使具有信息处理能力的装置之间以电子方式进行信息交换的通信系统，包括互联网和局域网；传播限于“交互式”传播。

　　因此，司法实践中，被诉侵权人有时以作品并未被实际下载或浏览为由提出不侵权抗辩，不应予以支持。

　　曾有很多著作权人发出过声明,要求追究互联网络服务提供者的法律责任。但是,有人认为网络用户上传信息，是互联网时代强调文化共享的特色；而有的ISP（互联网络服务提供商）则以互联网络“避风港原则”的规定,将自己不是故意侵权方，只是普通链接的中介行为或并非是ICP（网络内容服务商）作为抗辩理由，从而逃避在这一问题上的侵权责任。

　　从最高院关于网络著作权的司法解释来看，能够达成基本一致的，就是侵犯信息网络传播权采取服务器标准，司法实践是在一定条件下方可认定为“避风港原则”。

　　“避风港原则”包括两部分，即“通知+移除” （notice－take down procedure）它是美国1998年制定的《数字千年版权法案》提出的一个概念。按照这个法案立法者的宗旨,以互联网服务提供者对网络信息进行及时有效的审查义务适用了过错原则；即只有在故意或重大过失的情形下网络提供商才承担责任。我国根据这一立法精神2006年出台了《信息网络传播权保护条例》，其中第23条“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

　　《侵权责任法司法解释》第六十条：侵权责任法第三十六条所称网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。

　　在实务中，经常遇到ISP和ICP两种称谓。

　　一般认为，提供互联网接入业务、信息业务、和增值业务的网络运营者，通常叫做网络服务提供商（简称ISP）。ISP（网络服务提供商）是指提供互联网接入服务的单位。如中国电信、中国联通等互联网运营单位及其在各地的分支机构和下属的组建局域网的专线单位。

　　与ISP对应的则是网络内容服务商（简称ICP）。在经营过程中，某一运营商存在同为网络服务提供商和网络内容提供商的可能。ICP（网络内容服务商）即向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。国家对提供互联网信息服务的ICP实行许可证制度，要求其必须具备ICP经营许可证。

　　我国《侵权责任法》将“避风港原则”具体化,在第36条 第2款中规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。那么就是说网络服务提供者的中介责任是过错责任。

　　这一原则为互联网络信息传播提供了极大的便利,但也对著作权人的利益构成潜在的危害。很多互联网络服务提供者以“避风港原则”为理由，故意或者放任对著作权的侵权行为。但他们却忽视了另一个重要因素即“红旗标准”。

　　“避风港原则”中的“红旗标准”是美国的“数字化千年版权法”作为对“避风港制度”免除ISP（网络服务提供者）的责任判定要求，即我国《信息网络传播权保护条例》二十二条 第三款 “不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的判定标准。

　　与此紧密相关的，是如何理解“红旗标准”，应注意到“红旗标准”并非高于一般的主观过错认定标准，相反它是一种最为起码的标准：用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质，已经明显到了象一面鲜亮的红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容，则网络服务提供者不能视而不见，放任侵权内容的传播。实际上，产业模式的发展也早已超出了当时立法者制定标准的预期和考量，因此对于网络服务者过错的判断应考虑适当超越“红旗标准”。

　　如果ISP（网络服务商）明知网络用户上传的是侵权作品，却不履行审查网络内容的义务或无视内容再现，网络服务提供者明确知道、有意为之、明知故犯的行为应是排斥于“避风港”之外的。也就是说,“红旗标准”是“避风港原则”的重要组成部分,只有在互联网络服务提供者不明知或者不应知自己所传播的信息属于侵权信息或者链接的作品、表演、录音录像制品是侵权作品的情况下,才免于承担法律责任。

　　但另一方面的问题却又是：在司法实践中如何判定“不知道或没有合理理由知道”？如何判定ISP（网络提供商）是否适用“避风港原则”？

　　首先，看ISP（网络提供商）如果对“明显”存在的侵权行为视而不见、熟视无睹，应属于重大过失的情况，承担法律责任。

　　其次，ISP（网络提供商）对网络用户上传内容，进行过整理加工，包括以置顶、排名来吸引网络用户访问者，在抗辩中再声称“自己不知道或没有合理理由知道”就显得苍白无力了。

　　但是，网络服务提供者如能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，则不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。

　　二、对普通链接与深层链接的侵权认定问题

　　普通链接：如果链接之后，网络用户离开原来的网站进入到被链接的网站，即普通链接。这种情况一般不构成网络侵害著作权。

　　深层链接：是“设链者”绕过“被链者”的主页，直接连接到“被链者”网站具体内容的分页面上，而不必经过该网站的主页，即为深层链接。由于被链者的一些分页面缺乏显著的标识信息来源的提示，这往往会引起网页访问者的误认和混淆，在阅读中仍然认为是在原来的网站中。

　　设链网站对信息进行了选择、编排、整理和页面深加工、遮盖跳转过程、加框播放的，即为深层链接。从网络的技术特征来讲，深层链接实现了网络“转载”的功能和目的，应被理解为属于网络传播行为。

　　例如：某公司将在《**电影》公映一个月后再在自己的网站上线，然而在公映之前L网就赫然出现了《**电影》的搜索链接服务，且搜索次数及总下载量惊人地达到5万余次。法院经审理后认为，L公司立足于为全球互联网提供最好的多媒体下载服务，其对链接下载影视作品合法性的注意义务应当高于“一般搜索”。从涉案影片链接设置的内容上看，L网特别进行了相关编辑行为，在对第三方网站链接的过程中，L网实施了“加框技术”使第三方网站的内容直接为L网所用，即进行了“深度链接”。从上述事实，法院认为被告L公司不仅客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，且此行为在主观上有过错。其行为“设置链接已经不是提供链接通道服务，而构成了对其作品通过互联网方式向公众传播行为”的侵权。故判决赔偿某公司经济损失。

　　侵权的法律责任是法定的，一般是停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。 除了传统的著作权纠纷赔偿标准，通常额外还要考虑的因素就是网络环境下的点击量或下载量等因素。

　　那么在判定被链者侵权的前提下，是判定设链者与被链者共同侵权，还是判定设链者单独侵权？

　　在司法实践中通常认定为共同侵权责任。另参照《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》中规定“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，并有过错的，承担共同侵权责任。”

　　世界经济的繁荣、广阔的文化视角引领了更为开放自由的思潮和社会环境，网络信息的快速增长和传播对新形势下的知识产权也带来了更多的挑战和责任；维护知识产权权益、规范网络信息市场，将是我们责无旁贷的方向与使命。