计算机软件的专利权保护

　　从本世纪60年代计算机程序的法律保护提到议事日程上之后，就一直有人提议采用工业产权保护计算机软件，并且这个意见的呼声随着计算机软件的发展也越来越高。计算机软件虽然具有与文学艺术作品某些相似的特性，但其毕竟产生于工业领域，最终仍应用于工业领域。其实一些国家将计算机软件置于版权法保护，其与传统版权法产生了很大的差别，或多或少的改变其传统版权法的性质。

　　一、专利权保护计算机软件

　　专利法在保护计算机软件方面具有突出优点。随着网络技术的发展，版权法在保护计算机软件方面存在的先天不足日益显现的情况下，用专利法保护计算机软件却具有十分突出的优点：

　　1、专利法可以保护软件产品最核心的技术构思和逻辑，而版权法对此无能为力；

　　2、专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法 即制程 时，软件就成为了专利法保护的对象；

　　3、获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻辑框图等核心部分，这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反向工程行为，避免不必要的诉讼；

　　4、专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；

　　5、专利法所强调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；

　　6、专利法的法定保护期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，与专利有关的软件纠纷也不断涌现，这使得软件专利保护的理论和实践得到了极大的丰富，同时也反映出在实践中国际上正在形成一种对软件加强专利保护的潮流。

　　二、计算机软件的专利保护的不足

　　专利保护发明的技术内容，著作权则保护作品的表达形式，并不保护作品中包括的论点和信息。二者保护内容的区别，导致了它们在保护形式上的差异，专利法授予发明者一种排他性垄断权，未经其允许，别人不能滥用其发明，即使独立创造出相同的发明，也禁止使用。著作权则授予作者一种有限的专有权，可以禁止他人非法抄袭或复制，但不能禁止他人独立创作相同内容的作品。这样，二者在获得保护的条件方面也存在了差别，专利要求所保护的发明必须具备新颖性、创造性、实用性。著作权则要求保护的作品必须是独创的，即非抄袭、非复制的，是某种思想的表达，并用永久的媒介固定下来。纯粹的软件不能享受专利，这几乎是各国一致的结论。软件专利的出发点是人们对软件实用技术性的共同观念，但有关软件实用技术性的认识是建立在软件和硬件结合的基础上的。如果把软件与硬件剥离，人们所能看到的技术思想都是有关数学的逻辑组合，等于纯粹的科学原理或抽象公式，而这些正是专利法所不能保护的，正如专利不能保护牛顿万有引力定律、爱因斯坦相对论一样，否则会窒息对科学原理的应用。将程序认识为一种算法或抽象公式时，无疑属于科学原理的范畴，授予软件专利权等于由某人垄断了某种思维方法。除此之外，软件的专利保护还存在具体困难：

　　第一，专利公开制度方面的困难。按专利法的要求，一项发明获得专利保护后，须将发明内容公之于众，以便他人了解，避免重复。但软件一旦内容公开后，就能使他人开发出类似软件，从而使软件专利人的利益大打折扣，投资难以收回。

　　第二，专利审查方面的困难。由于软件产业的发展速度惊人，致使软件审查的新颖性、创造性、实用性标准难以确定，软件数量之多，发展之快与程序复杂、耗时长的专利审查程序格格不入。

　　第三，保护效果方面的困难。专利是一种排他性垄断权，主要通过防止他人非法利用发明专利而使专利权人获得利益，但在软件场合，它的使用结果并不直接反映在企业制造或销售的商品上。这样，他人就可以私下实施所公布的软件内容。至于在办公室或家庭中的滥用更是难以发现。即使发现了在举证和制裁上也存在困难。因此，有人认为这种保护等于没有保护。

　　第四，专利费用和保护期限方面的困难。在各国法律中，专利的申请费都很高，获得专利后又要每年交纳维持费。同时，申请专利的过程很长，要经过严格的审查，一般需3年左右。而专利保护期各国都规定20年。但计算机是一种高速发展的技术，软件更新十分迅速，有人估计其平均寿命为8-12个月。可以预见，当申请专利的软件获得授权时，其专利性可能早已丧失。

　　正是由于专利保护具有上述不可克服的局限性，所以据统计分析，每年全世界研制出的计算机软件大约只有 10%左右具备申请专利的条件，而真正取得专利保护的不过1%-3%。同时，我们已经注意到，尽管专利法在保护计算机软件上还存在有缺陷和问题，但人们对计算机软件专利保护的观念却在不断发生变化，这取决于计算机技术在不同阶段对社会进步所起的作用大小，使得计算机软件在不同时期所受保护的程度不同。在计算机发展初期人们侧重于计算机硬件的计算速度与精确度的提高，软件只不过是为硬件完成工作的附件而已，软件对硬件的作用不是很大。而随着计算机技术的发展及其在各个领域的应用，软件所扮演的角色越来越重要，软件技术也千变万化，软件特性已脱离传统的所谓只对数学逻辑算法实施的观念。可以说，人类期望解决的一切问题或要实现的某种功能都可以通过计算机软件对计算机的操作来完成。计算机软件已成为独立发展的高科技产业，而硬件资源反被视为实现软件功能的辅助工具。这样的演变，导致了对使计算机软件具有某种功能或实现某种目的所利用的算法是否属于纯粹的智力活动规则的认识发生了变化。计算机软件专利审查标准的不断修订、放宽，软件专利数量的不断增加，充分反映出这样一个发展趋势：越来越多的发达国家开始倾向于采用积极的态度利用专利权来保护计算机软件，而且随着信息技术的不断发展和应用，计算机软件的专利权保护将不断拓展。

　　三、我国的计算机软件的专利保护

　　为了与专利法的修改相适应，在1993年4月1日中国专利局颁布了新的《审查指南》对给予反专利法保护的条件做了相应的改变。新的《审查指南》规定：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此可知采用“技术方案”与“技术效果”二要素结合是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国 1981 年的《专利审查基准》的原则基本相似，与旧的审查指南相比也显得较为宽松。中国加入 WTO意味着中国要接受WTO所管辖的国际条约的规定，并使国内法的规定与之相协调。面对国际上正在兴起的加强软件专利保护的潮流，中国修改专利法和审查指南也具有历史的必然性。为了与国际的软件的专利保护趋势相适应，借鉴美国与日本的专利审查的立法经验，中国的专利审查指南应当做以下方面的修改：

　　1、扩大软件专利保护的范围：接受软件产品专利，即允许存储在计算机可读媒体上程序申请发明专利，确定含有计算机程序的发明为可申请专利的客体。因为这种媒体是一种程序用于技术领域，生产带有技术性为驱动硬件完成特定任务的技术产品，只要它符合发明专利审查的三性 实用性、新颖性、创造性 要求，就应当授予专利权。

　　2、在对一项含有计算机程序的发明专利申请进行审查时应主要对该发明的“技术特性”及实用价值进行审查。

　　3、对“技术”的内涵应当加以进一步的解释，是否包括某些特定的领域，比如商业管理领域的有关商业活动方法的程序。另外，现行的审查指南中列举的三个技术领域，常给人误解，应当取消对不同技术领域的歧视。

　　4、适当借用美国 1995 年新的专利审查基准的两个“安全港”的审查标准来判断某个计算机程序的发明在其科技领域内的实用性是否具有可专利性。

　　5、电子出版物的出现为判断申请的新颖性和创造性增加了公开的信息源，但电子出版物极易被删改、破坏，以至不能确定有关电子信息的首次公开日。所以在新的专利审查指南中应指明利用电子文献判断新颖性、创造性的标准。

　　综上所述，通过对网络时代计算机软件的专利保护问题的探讨，我们可以更加深切地知道科技发展带来的问题总是对法律的发展提出挑战，任何一次技术革命都对相关法律的适用范围产生冲击。如何使得传统的知识产权法律体制更加适应网络时代，并能够很好的解决技术发展带来的法律问题，是值得所有法律工作者思考研究的事情。