怎样操作涉外合同中的鉴于条款

　　什么是“鉴于”条款呢?它是经济合同中一种表示前提的叙述性条款。我国国内的经济合同,用“根据……”或“鉴于……”来表述订立合同的根据和原则,也可以认为是此种类型。在涉外经济合同中,说明缔约理由、表示双方目的、介绍双方职业背景、陈述工业产权或技术诀窍拥有情况、表达双方缔约合同的希望和意愿以及其他不宜放在主体条款中叙述的内容,以单条或若干条条款列出,并在条款前冠以“鉴于”(英文文本中用reeitation“whereas”clause 表示)，以示郑重、引人注意的条款，称为“鉴于”条款。如A国甲公司与B国乙公司签订的商标转让合同的约首部分,有这样的内容:

　　“鉴于甲公司(甲方)拥有α商标

　　鉴于甲公司有权和同意向乙公司(乙方)转让上述商标

　　鉴于乙公司希望使用甲公司的上述商标来设计、制造、销售和出口β产品

　　双方经友好协商达成协议如下:”

　　以上“鉴于”统领部分即“鉴于”条款。“鉴于”条款不是明确合同双方权利、义务的主体条款,但对于它的写作,仍不可忽视,因为它关系到整个合同的严肃、规范以及潜在的法律作用。

　　如何写作“鉴于”条款呢?

　　1、应对拟定“鉴于”条款的原因有所认识,以慎重明确表达缔约前提。

　　合同是缔约双方协商一致、明确双方权利义务的一种文字表示,表述双方合作前提应是基本条款的重要方面。这是所有经济合同的共同特点。由于缔约双方国籍有别,或境内外有别,彼此背景不同,价值观念有异,因而对缔约能力、缔约目的的可信度的认识,有时会因地域不同受到影响。特别是一些有关科技的技术性强的合同,对当事人所具有的技术合法性,若不作明确表述,容易留下后患,因此,慎重地列出表述缔约前提的条款显得十分必要。这些条款,虽不像某些有实质意义的条款,存在法律上所赋予的约束力,然而在合同争议的任何诉讼中,具有前提性、依据性、阐释性的“鉴于”条款,将是解释主体合同的基础,所以“鉴于”条款具有某些潜在的法律作用。正因如此,“鉴于”条款的写作,不是随意而行的,相反,具有相当的严肃意义,与合同的其它条款一样,应该十分慎重。

　　2.应对经济交往的性质,标的物的特点、合同双方情况有所了解,以准确有效地表述缔约的依据。

　　合同是缔约双方为达到一定的经济目的、以保障双方权利和义务能得以行使和履行的协议,其经济活动内容、经济目的的不同,导致它们的载体标的物也不同。标的不同,合同的内容会随之有所差异,其表述缔约前提、目的的“鉴于”条款内容,必然会存在各自不同的特点。写作涉外经济合同的“鉴于”条款,就应着眼于经济交往的性质、标的物的特点和缔约双方具体情况来拟定,以保证缔约依据的准确性、可靠性和有效性。

　　比如某中外合资贷款合同的约首部分,作了这样的表述:

　　“本贷款合同于XX年X月X日由借款人XX公司(简称借款人)代理人XX银行(简称代理人)、经理人xyz银行和ACB银行(简称经理行)以及贷款人若干银行在签名页上列名为银行的金融机构(合称“各行”,单称一家“银行”)签署。

　　鉴于借款人提出从银行借款,鉴于各行分别地但不连带地提出向借款人贷款,总额为500,000,000美元,当事人经协商协议如下:”

　　写作此贷款合同的“鉴于”条款,必须明了此笔信贷业务的性质和特点,即借款人需借取大额资金,由代理人某银行通过经理行向若干贷款人筹集资金借给借款人,从而发生借贷关系的一种金融活动。它的标的物不同于商品、劳务或技术等,这种以资金为标的的借贷合同,必须建立在有明确的借款(或贷款)意愿和借款能力以及确切的贷款方式的表述上,以使合同具有可靠性,也便于有效地实施。故此,这类合同的“鉴于”条款的写作,必须清楚合同双方情况、经济活动内容及标的物特点,只有这样才能极为中肯地写出。其他性质的合同,虽条款内容有别,但表述前提的部分,也可以由此窥见一斑。合同的签订和履行,都必须以遵循我国有关法规为前提,这是不言而喻的。某些涉外合同,如中外合资经营合同、中外合作经营合同对此尤为重视。因为中外合资经营企业、中外合作经营企业与外商独资经营企业的存在和经营活动的开展,都必须在承认和遵循有关三资企业法规的前提下,才能有效地运作。如果没有指导具体操作的有关法规作依据,一切将无从谈起,因此,这样一些涉外经济合同,在合同正文部分,常将依据的法律,法规及其具体条款列出,以示严肃、郑重。由此可知,写作这类合同的“鉴于”条款,必须对有关法规有所了解才能准确写出。

　　3.应该注意文字的表述,以求合同的规范和严密。

　　“鉴于”条款是用“鉴于”统领的表合作目的、意愿、依据等前提的条款。因此,“鉴于”成了此类条款表述的重要特征。只有对“鉴于”的词义有正确的理解,对其在现代汉语发展趋势中的习惯用法有所认识,才能使条款的写作规范、正确。由古汉语“鉴”和“于”所组成的介词“鉴于”,经过历史的演变,仍保留于现代汉语之中,并广泛地用于各种文体,特别是公文和其他实用文书。“鉴于”的使用,为体现这类文书的简洁、凝炼、高雅的文风,起了一定的作用。根据《现代汉语辞典》的解释,“鉴于”用在“表因果关系的偏句里”,有“了解到、考虑到、洞察到、根据”等含义(《现代汉语辞典》商务印书馆版547页)。由于它是古汉语演化而来,并表示因果关系,所以它既表示“因”又表示“果”的关联。如果“鉴于”条款中“鉴于……”之后出现“因此”，这是多余的。如：

　　“鉴于甲公司(甲方)拥有α商标

　　鉴于甲公司有权和同意向乙公司转让上述商标

　　鉴于乙公司(乙方)希望使用甲公司的上述商标来设计、制造、销售和出口β产品

　　因此,双方经协商达成如下协议:”

　　这里的“因此”应当删去,因为它有悖“鉴于”既关联“因”又关联“果”的基本用法。

　　应该指出的是,“鉴于”条款是合同中表前提的部分,文字一般极为简洁。根据习惯用法,可将中心词“……的情况”,“……的规定”省去,形成“鉴于”+主谓词组的特殊结构,实际上这是“鉴于”十主谓词组+(中心词)的省略。相反,如果硬性将介宾成分完整表述出来,反而累赘,不合语言习惯。再则,作为合同中的具体条款,其内容也应明确具体。在合同中,“鉴于”所指向的,应有具体对象(当事人)和具体内容,如果是“鉴于种种情况,鉴于有关问题,鉴于公司与公司的某些关系,甲乙双方经协商,签订合同如下”,这样的鉴于条款,违背了合同条款必须明确具体的要求,也不符合“鉴于”这一介词在一般情况下,要求指向明确具体的基本用法。总之,“鉴于”与后面名词或名词性词组构成介宾词组,用在表原因、根据等偏句中。正确的表述应是“鉴于……（某情况）”,“鉴于……（某原因）”等。

　　综上所述,“鉴于”条款是涉外经济合同中的特殊条款,只有了解其特殊性,认真慎重地写作,才能保证整个合同的规范和严密。