完善我国涉外合同法律适用制度的思考
我国合同法第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同与中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”结合该条款及《解答》，介绍我国涉外合同法律适用的基本原则。
1.实施意思自治原则现状分析
我国同世界上大多数国家一样，在确定合同准据法时，首先采用意思自治原则，允许当事人选择处理合同争议所适用的法律。但这种意思自治是有限度的。这种限制主要体现在下列几个方面：
(1)当事人所选择的法律必须是一国的实体法而不包括冲突法，并且只能是任意性的实体法，不能是强制性的实体法。这说明我国不接受反致与转致。
(2)当事人选择法律双方一致且为明示方式。
(3)不得违反强行法。我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同与中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律从而排除了当事人的选择权利。
(4)不得违反中华人民共和国的法律或社会公共利益。
以上限制性规定基本相同，但本文作者认为有两个问题值得我们探讨：
第一是我国是否承认默示法律选择的问题。我国并不支持默示法律选择。明确反对默示法律选择的理由主要在于，外国法院为了竞相适用本国法律，会过分利用其自由裁量权，来达到适用法院地法的事实。为此，我国在《解答》中将当事人的法律选择限定为“必须是明示的”。毫无疑问，明示的法律选择直接明了，在当事人意思自治的原则中总是得到肯定的。但默示的法律选择在本质上是否确实是合同当事人法律选择的合意?
2.实施最密切联系原则现状分析
我国《合同法》第126《法通则》第145确立“意思自治原则”为涉外合同法律适用的首要原则性地位时，又确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位。即规定在当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于“最密切联系地”是一极富弹性的连结点，因此，我国最高人民法院在以往的实践中采纳了“特征性履行原则”，并作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。
3.适用国际条约与国际惯例的原则现状分析
《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民国内共和国声明保留的除外。中华人民国内共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。”我国缔结或者参加的民事性质的国际条约和民事诉讼性质的国际条约，在我国的司法实践中可以直接适用。当事人通过意思自治原则和法院根据最密切联系原则确定的准据法是我国法律，但是我国缔结或者参加的国际条约也有规定，并且当二者不一致时，优先适用国际条约。
二、完善我国涉外合同法律适用制度中两个问题的思考
1.关于涉外合同管辖权的法律适用
涉外合同纠纷的管辖权本来与涉外合同的法律适用是两个问题，之所以要专门加以论述，实在是它们之间有着太强的联系。为此，我们有必要在这里作一下简要分析。管辖权与合同的法律适用，实际上，当一个涉外合同纠纷的管辖权被确定，法律适用在很大程度上会是法院地法或其冲突规范指向的法律。尽管各国对涉外合同的法律适用都有相当多的规定，但是，在实际操作中，由于种种原因，外国法律是很难适用的;还不必说本国的程序法、强制性法律规定，本国的公共秩序必须强制适用;仅在实体法的确定上，有管辖权的法院在合同法律适用的确定上，就起着至关重要的作用。
2.关于涉外合同成立的法律适用
我国关于合同的成立，新《合同法》颁布后，依据第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第126条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……”。如果按照原《解答》对合同争议的解释，依据特殊法律优于一般法律的原则，涉外合同的成立应该依据该合同本应适用的法律确定。但是，鉴于《解答》关于“合同争议”对合同成立的解释在实务中的矛盾，应该进一步明确涉外合同的成立应适用的法律。
合同是否成立应以合同成立的准据法来确定，并且不得违反法院地的强行法律规定。原因如下：(1)如果直接适用法院地法，因合同争议可能在不同国家审判而适用不同的法律，这样就会产生不同的审判结果，不符合审判一致性的原则。此时出现一个问题，合同成立适用合同成立的准据法可能不符合法院地国家的强行法律规定。对于这个问题，因为各国法律都规定本国强制性法律和公共秩序不得违反，其违反不具有法律意义，这样即使法院依据合同成立的准据法确认合同是成立的，法院仍然可以其违反了法院地国家的强行规定而确认合同无效，合同不具有法律效力。(2)依照《合同法》规定，涉外合同的争议应适用涉外合同本应适用的法律解决，涉外合同成立也可能发生争议，应以合同成立的准据法解决该争议。(3)合同是否成立的问题，由假使合同已经成立，以此确定合同的准据法来解决。这种观点创立于国外，但已被我国许多学者所接受。确定合同的成立依据是合同成立的准据法，不能将一个涉外合同首先看作一个国内合同法意义上的合同，那样就忽视了涉外合同的特殊性。(4)如果合同当事人可以选择适用于合同的法律，那么合同成立本来就应该满足合同准据法的要件。如果当事人没有选择合同的适用法律，对于仅因合同成立发生的争议，应该依据冲突规范确定合同成立的准据法，对于合同在履行过程中发生的争议，应依据分割理论确定合同成立的法律，因为双方当事人履行合同，本身就确认了合同的成立。(5)合同法律适用缔结地法的观点优点在于缔结地法为当事人所熟悉，而且缔结地法这一客观标志容易确定。但是也有弊端，对于隔地合同，其缔结地难于确定，使合同的法律适用不具有确定性。
