评《中国涉外民事关系法律适用法》的正义观

　　2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，总共五十二条，包括一般规定、法律适用以及附则三大部分。从正义观的角度考察该法，可以从以下几个方面发现该法在保留现有规则的前提下，把实质正义价值赋予其中，兼顾冲突正义和实质正义，以求达到最大程度的公平公正。

　　一、最密切联系原则

　　最密切联系说认为，一国法院适用外国法的理由是该外国法与某一具体案件有最密切的联系。法官审判案件时，运用该原则对涉外民商事案件涉及的相关因素进行分析，从追求利益最大化来考虑法律选择，以审判结果能够体现法律的公平正义为依据，对法律适用进行最适当的选择，从而实现判决结果的公正。

　　《法律适用法》没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则作为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典采取例外条款的形式，而是把该它作为一项补充性原则。在物权、债权等方面都突出了对最密切联系原则的重视，例如：

　　第二款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

　　规定“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

　　第十九条规定“在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”

　　最密切联系原则给法官较大自由裁量权，往往导致法院地法的适用，破坏法制的统一性，所以各国一般都对此原则加以必要限制。在确定最密切联系地时，欧洲大陆用“特征履行说”限制了法官的自由裁量权。特征履行说是指：在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。第四十一条正是用特征履行说限制法官滥用自由裁量权。

　　二、当事人意思自治

　　意思自治方法是建立在理性的、追求经济效益的当事人对所选法律内容的充分了解的基础上的，是内容定向方法。意思自治最先是契约自由观念的产物，理所当然的在合同领域占重要地位。

　　《法律适用法》的第三条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”可见，除了传统的合同领域(第四十一条)以外，意思自治已被扩展到非合同的其他领域。

　　例如：

　　第二款规定“(委托代理)当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”第十七条规定“当事人可以协议选择信托适用的法律。”

　　第二十四条规定“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或主要财产所在地法律。”

　　第三十七条规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”

　　第三十八条规定“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。”

　　第四十四条规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

　　第四十七条规定“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。”

　　第四十九条规定“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。”

　　第五十条规定“知识产权的侵权责任，……当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

　　意思自治最有利于实现当事人的预期利益并平等当事人之间的利益平衡，一定程度上促进社会利益的实现。故，意思自治很好的统一了冲突正义与实质正义。但应明确的是意思自治是有范围限制的，由前列条文也可发现，当事人协议选择的准据法的范围有明文规定，不能随心所欲。

　　三、保护性多边冲突规则

　　在各国的经济文化交往过程中，当事人双方的权利义务往往不对等，这主要是因为当事人所处地位不同，尤其是国际消费领域和劳工领域，弱方当事人的权利得不到很好的保护，为克服这一现象，国际上通行的做法是在立法或司法实践中指定适用有利于弱方当事人的法律规范，或者制定强制措施和公共秩序来保护弱者的利益。

　　第四十二条规定“消费者合同，适用消费者经常居所地法律;”

　　第四十三条规定“劳动合同，适用劳动者工作地法律;”

　　第四十五条规定“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;”

　　第四十六条规定“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”

　　上列条文中的“消费者经常居所地法律”、“劳动者工作地法律”、“被侵权人经常居所地法律”通常更有利于保护弱方当事人的权益。

　　四、直接适用的法

　　所谓直接适用法，是指在国际私法案件中依其强制性质须排除冲突规则而直接予以适用的法律。立法者在这些法律中注入了鲜明的政策或价值取向。

　　第四条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

　　中国法律的这些强制性规定是因其特殊目的而必须由处理涉外案件的人民法院和行政机关排他的予以适用的、具有强制性的实体法规则。它们有其自身的适应范围，在特定情形下直接适用于涉外民事关系，且因其强制性而优先于冲突规则。例如：外汇管制法、最低劳动工资法、事故保险法、承租人保护法、以及消费者保护法都属于“直接适用的法律”。

　　五、采用多个连结点

　　第四十五条规定“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

　　这样允许对法律行为方式规定多种连结点的立法方式，几乎为绝大多数国家的国际私法所应用。连结点数量增多也可以避免自由裁量权的滥用，保证法官的选择有法可依。增加连结点的灵活做法对冲突规范的软化做出了积极贡献，且更有助于实现法律的实质正义。