论涉外侵权之债在我国的法律适用

　　从我国立法上看，我国《民法通则》第106条第2款、第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通过这两款条文的规定我们可以看出，我国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念，既包括过错侵权行为，也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为，只要行为的结果侵害了国家的、集体的财产，侵害了他人财产、人身。

　　一、涉外侵权行为的含义

　　简单地说，侵权行为就是民事主体侵害他人人身权利、财产权利，依法应当承担民事责任的行为。国际私法中的侵权行为之债，是指含有涉外因素的侵权行为之债，即侵权行为之债的当事人一方或双方为外国人，或者侵权行为地在国外。由于各国对于侵权行为的构成条件、侵权行为的损害赔偿范围等问题有不同的规定，这样就会发生侵权行为之债的法律冲突及法律适用问题。

　　我国《民法通则》第106条第2款作为侵权行为一般条款概括的是一般的侵权行为，它与该条第3款衔接构成我国侵权责任的基本体系。类似地，涉外侵权领域既包括一般的侵权行为，也包括一些特殊的侵权行为，如产品缺陷、公路交通侵权、船舶碰撞、海上油污损害等。我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)用专门的条文对其中的部分问题进行规定，本文提到的侵权行为仅指一般的涉外侵权行为，不包括特殊的涉外侵权行为。

　　二、《适用法》颁布前涉外侵权之债的法律适用

　　在国际社会上，关于涉外侵权法律适用的司法实践及理论学说主要包括：(1)侵权行为地法;(2)法院地法;(3)重叠适用侵权行为地法和法院地法;(4)共同本国法或共同住所地法;(5)侵权自行自体法;(6)最密切联系原则。

　　在《适用法》颁布之前，我国关于涉外侵权之债的法律适用见于《民法通则》146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，在《适用法》颁布以前，我国关于涉外侵权的法律适用原则是重叠适用侵权行为地法和法院地法、侵权行为地法原则和共同本国法或共同住所地法原则。

　　根据该条的规定，法院在审理涉外侵权案件时的步骤应为：第一步，根据我国相关法律判定某一行为是否是侵权行为，如果是，则继续审理;如果不是，则驳回起诉或不予受理。这里体现了重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则。在我国法律也认为某一行为是侵权行为的情况下，第二步，适用当事人的共同国籍国法或者共同住所地法，也可以适用侵权行为地法。当事人的共同国籍国法、共同住所地法和侵权行为地法是平行适用的，法院可以在二者之间选择其一适用。在第二步中，可以说《民法通则》第146条体现了其是无条件任意选择的冲突规范。当然，如果当事人没有共同国籍也没有在同一国家有共同住所，那么只能适用侵权行为地法了。

　　三、《适用法》的最新规定及释义

　　今年4月1日起施行的《适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”《适用法》的最新规定反映了立法者对侵权行为性质认识的转变。在《适用法》颁布以前，人们将侵权行为归于强制法领域，认为侵权行为法对侵权行为性质的认定、赔偿范围、种类、免责条件都是强行性的，当事人不能够约定其法律适用。新颁布施行的《适用法》允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用的法律，可以说是对我们旧有观念的突破。

　　(一)意思自治原则的引入

　　在涉外合同领域，意思自治原则主要体现于《适用法》第41条、《合同法》第126条第1款和《民法通则》第145条。通过对这些条文与《适用法》第44条的比较观察，可以发现在《适用法》下，涉外侵权领域并不适用完全的意思自治原则。涉外侵权领域的意思自治有以下特点：

　　1.对当事人选择法律方式的限制。《适用法》第1章“一般规定”中第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这说明当事人协议选择适用的法律时，只可以“明示”选择，不可以采取默示的方式。

　　2.对当事人选择法律的时间限制。《适用法》第44条规定当事人只有在侵权行为发生后才可以协议选择适用的法律。换言之，当事人在侵权行为发生前协议选择适用法律的，其选择的法律将得不到适用，因为于法无据。有些学者认为，在侵权行为发生之前，当事人很少会想到发生侵权行为，因此在侵权事实发生前当事人不可能约定侵权行为发生后适用的法律。笔者认为这样的论据是没有说服力的。因为当事人考虑到侵权事实发生的可能性，而在侵权事实发生前约定“如果发生侵权，适用XX法律”。当这样的表示完全是当事人的真实意思表示时，其应该被得到尊重。

　　3.对当事人选择法律内容的限制。《适用法》第9条明确规定了：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”所以在涉外侵权的案件中，当事人协议选择的法律只能是外国的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。另外，在涉外合同的司法实.践中，当事人选择的法律可以是中国法、外国法和港澳地区的法律，在涉外侵权的司法实践中，香港、澳门地区的法律也可以得到选择适用。

　　(二)对《适用法》第44条的结构分析

　　冲突规范由“范围”和“系属”组成。①根据冲突规范规定的一个或几个“系属”及其指向适用法律的不同情况，可以把冲突规范分为四个类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范、选择性冲突规范。选择性冲突规范又可以分为无条件任意选择的冲突规范和有条件依次选择的冲突规范。

　　如果说《民法通则》第146条是无条件任意选择的冲突规范，那么《适用法》第44条无疑是有条件依次选择的冲突规范。《适用法》第44条包含的系属有3个：(1)侵权行为地法;(2)共同属人法;(3)当事人协议选择的法律。

　　法院在适用该原则时，首先应判定当事人有没有协议选择适用的法律。通常，由主张适用协议选择的法律的一方承担举证责任。如果涉外侵权的当事人协议选择了适用的法律，则适用该协议选择的法律，当事人共同居所地法律和侵权行为地法律都不可以适用。如果当事人没有协议选择法律，则适用共同经常居所地的法律。如果当事人之间没有共同经常居所，才可以适用侵权行为地法律。《适用法》第44条之所以是有条件依次选择的冲突规范，就在于这种规范选择指向的适用的法律是有先后之分的，即在三个不同的系属中不能适用前一系属指向的法律时，才可适用后一系属所指向的法律。

　　四、对《适用法》第44条的建议

　　《适用法》条44条允许当事人在侵权事实发生后协议选择适用的法律，不仅与我国过去《民法通则》第146条相比是一种进步，与其他一些国家的涉外侵权适用规则相比也是先进的。但是该条文仍有待在实践中进一步发展和完善。

　　1．经常居所地含义不明。《适用法》首次采用了“经常居所地”作为冲突规范的连结点。在此之前，我国法律经常通过判断当事人在哪国“定居”“经常居住 地”以及“国籍”这样的连结点来确定当事人的属人法。“经常居所地”的使用是一次突破和尝试。《适用法》多处使用了“经常居所地”作为连结点。但是我国现 有的法律并没有对“经常居所地”进行定义，国外的法律也很少使用“经常居所地”一词。
　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地 方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”该条规定里的“经常居 住地”可能是我国现存法律中与“经常居所地”长得最相似的一个法律词语。但是，《适用法》里的“经常居所地”到底是不是与《民通意见》第9条中的“经常居 住地”同一个意思，需要立法者尽快作出解释，这也是实务操作的需要。
　　2．对当事人选择适用法律的时间的限制。《适用法》第44条首次允许当事人合意选择法律适用于涉外侵权领域。这是一次大胆的尝试。但毕竟是第一次，立法者又端着谨慎的心态，将当事人协议选择适用法律的时间点放在“侵权行为发生后”。
　　我国《国际私法示范法》第一百一十五条规定：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害 人更为有利的，也可以适用该法律。”笔者认为，根据《示范法》的精神，承认在侵权行为发生前对侵权责任法律适用的约定能够更有利对受害人权益的保护。
　　3．引入最密切联系原则。《适用法》第44条第一次规定当事人可以“协议选择”侵权责任适用的法律，打破了我国侵权法律不允许当事人意思自治 的局面。但是，《适用法》仅是用一句话带过,并没有再叙述当事人该如何协议选择。笔者认为，《适用法》应借鉴《示范法》的有关规定：侵权行为的当事人协议 选择适用的法律应限于和侵权行为的当事人或者侵权行为的事实有某种密切联系的法律。②另外，在国际上，有许多国家的法律有类似的规定，如《土耳其国际私法 和国际诉讼程序法》规定：“因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国的法律。”侵权当事人的法律选择不应该是天马行空的。允许没有 任何范围限制的选择适用的法律不仅会增加大量的司法成本，而且可能不利于保护当事人的利益。
　　注释：
　　①“范围”是指冲突规范所调整的民事关系，“系属”则指冲突规范所调整的某一民事关系应适用的法律。
　　②《示范法》第113条规定：“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。”