论我国涉外合同法律适用中的意思自治原则

　　1.我国涉外合同法律适用中当事人意思自治原则的发展

　　随着跨国经济的发展，涉外合同越来越普遍，由于涉外因素的存在，与一般的合同相比，涉外合同存在多个连接点，在法律的适用上，涉外合同的当事人面临着多重选择，同一个合同适用不同的法律出现的结果可能会大相径庭。所谓涉外合同法律适用中的意思自治是指当事人就其涉外合同在协商一致的情况下，有权对合同准据法进行选择，该准据法得以调整当事人之间的实体权利、义务关系[1]。实质上就是传统民法中的意思自治在涉外合同中的延伸。1980欧洲共同体的《合同债务的法律适用公约》以及《海牙合同法律适用公约》等国际条约和一些国际裁决将意思自治原则确立为涉外合同法律适用的首要原则，这一举动得到了大多数国家的首肯。

　　1985年我国颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》(下称“《经济合同法》”)，首次确定了涉外合同的当事人意思自治原则。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第145条第1款沿用了经济合同法的规定，1987年最高人民法院发布的《关于适用《涉外经济合同法》的若干问题的解答》，对经济合同法第5条的规定进行了细化，该司法解释已经失效。1999年的《中华人民共和国合同法》(下称“《合同法》”)除了在126条沿用《经济合同法》第5条的规定，还强行规定在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同，中外合作勘探开发自然资源的合同适用中国法。

　　但是《合同法》中笼统的规定并不能满足经济发展，特别是中国加入WTO后国际贸易的发展，最高人民法院于2007年发布了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同案件法律适用若干问题的规定》，(下称“《规定》”)，对涉外民商事合同的法律适用问题进行了详细规范。2010《涉外民事关系法律适用法》更详细的规定了涉外民事法律关系的法律适用。至此，上述这些规定，以及其他法律、法规中对涉外合同法律适用的规定，共同形成了我国现阶段较为成熟的涉外合同的法律适用法。在这些法律中，当事人意思自治原则为确定涉外合同法律适用的首要原则。

　　2.我国涉外合同法律适用当事人意思自治原则的内容

　　2.1当事人选择法律的方式

　　当事人选择法律的方式有明示选择和默示选择两种。明示选择是当事人通过语言，文字等明确的表达了其选择的法律，是国际上首肯的方式。但是对于默示选择各国规定不一，大概有三种立法模式：其一，完全认可默示的选择方法，例如欧盟的《罗马合同公约》和《海牙合同法律适用公约》都允许法官按照案件的情况确认当事人的默示选择，其二，有限度的承认默示选择，例如法国和美国，1955年《海牙动产买卖公约》规定，在确认当事人默示选择法律意图时，其依据仅限于包含了某国法律条款或采用某国格式条款的情况[1]。其三，完全排除默示选择，例如我国、土耳其和秘鲁;

　　我国最高法院在《规定》中确立了当事人明示选择法律的方式，同时在第四条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同意国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出了选择”。笔者认为该条是对默示选择的有限认可。但《适用法》中仅承认了当事人明示选择的方式，对上述有限默示选择未做出规定。从法律位阶上看，《适用法》的效力高于《规定》，故我国现行的有选择方式为明示选择，不承认默示选择。

　　在《适用法》颁布前，很多学者呼吁应当确立当事人默示选择的方式，认为默示选择对于确定当事人对涉外合同的法律适用的选择有一定意义。但笔者认为，默示选择是对当事人意思的推定，偏差在所难免，若完全承认默示选择可会使诉讼变得复杂，且增加了法官的自由裁量权和审理的难度。不建议承认完全的默示选择，但可借鉴《海牙动产买卖公约》的内容，承认有限的默示。

　　2.2当事人选择法律的时间

　　对于选择涉外合同法律适用的时间，有学者认为当事人只有在涉外合同订立之时选择适用的法律才是合法有效的，认为只有在合同订立阶段确定了适用的法律，当事人才能据之指导、预测自己的行为。但是这种观点过多的限制了当事人的选择，没有得到广泛采纳。另一种观点认为既然允许当事人对法律适用做出选择，就应当允许当事人对自己既有的选择做出修订，只要当事人各方意思自由，并达成一致。我国最高法院的《规定》承继了这一观点，将当事人选择或者变更选择合同争议所适用的法律的时间延伸至一审法庭辩论终结前，因为一审法庭辩论终结前，案件事实和适用的法律都未最终确定，此时应当允许当事人对其之前选择适用的法律进行变更。

　　2.3当事人选择法律的范围

　　首先，当事人只能选择适用一国的实体法，不包括程序法和冲突规范。我国不承认反致和转致，所以当事人只能选择准据法，不能选择冲突法，准据法按其性质是实体法。对于审理合同纠纷的程序法，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，不允许当事人对程序法做出选择。

　　其次，对于当事人是否可以选择与合同没有任何关联的国家的法律，各国态度不一，欧洲大陆法系学者强调当事人只能选择合同签订地，合同履行地，标的物所在地，原告所在地和被告所在地等与合同有实质关联的国家的法律。但实际上国际贸易纷繁复杂，上述与合同履行有关联的地区的法律并不一定是当事人熟知的法律，故作此限制会削弱法律的预测和指导功能，也阻碍了当事人通过合同明确权利义务及责任，实现控制风险的目的。与之相反，以英国为代表的大多数国家都不要求前述客观联系，允许当事人选择与合同履行无实际关联的国家的法律。我国采纳了英国学者的观点。

　　3.意思自治原则的限制

　　虽然当事人意思自治体现了私法自治的原则，但这并不意味着当事人的选择可以不受任何限制。我国现行法律对当事人的意思自治做了以下几种限制，如果当事人的选择违反了以下规定，则该选择无效。

　　第一：如前所述，当事人只能选择适用一国的实体法，不包括程序法和冲突规范。如果选择了冲突规范及程序法，则该选择无效，对于程序法适用法院地法，对于实体法若当事人在一审法庭辩论终结前没有重新作出选择，则由法官按照最密切联系地原则确定应当适用的法律。

　　第二：当事人不能通过意思自治规避我国的强制性规定。

　　首先：我国法律明确规定，有些合同只能适用中国的法律，不允许当事人自行选择，例如，《合同法》第126条规定，中外合资企业合同等必须适用中国法，而不论当事人是否对合资合同适用的法律做出了选择。最高院的《规定》在此基础上，在第九条罗列了九类合同必须适用中国法，不允许当事人进行选择。

　　其次：当事人选择法律时不能规避法律关于弱势群体保护的规定。

　　我国颁布的《适用法》借鉴了欧盟《合同之债法律适用条例》中的规定，对消费者合同及劳动合同应适用法律做了强制性规定，体现了对弱势群体的保护，是我国立法上的进步。

　　在消费者合同和劳动合同的订立中，消费者和劳动者处于相对弱势的地位，如果不加限制的适用当事人意思自治原则，则生产者，销售者以及用人单位等强势的一方的意思很可能是处于支配地位的意思表示，不利于保护消费者和劳动者的利益。《适用法》中规定消费者合同，适用消费者经常居所地法律，同时也认可消费者有条件的选择适用的准据法，保证了消费者选择的灵活性。

　　对于劳动合同，规定适用劳动者工作地法律，因为工作地的法律与劳动者联系最紧密，只有在难以确定劳动者工作地的，才适用用人单位主营地的法律，有利的保护了劳动者的利益。

　　第三：当事人选择的法律不能违反公序良俗和我国的公共利益。

　　第四，在选择适用中国缔结或者参加的国际条约时，不能选择适用中国声明保留的条款。

　　实践中，除了当事人选择了程序法或冲突规范之外，如果当事人的选择适用的法律违反了上述规定，则当事人的选择无效，涉外合同适用中国的法律。

　　4.我国意思自治原则的不足及建议

　　4.1我国意思自治原则的不足

　　第一,不承认默示选择，限制了当事人的选择。

　　第二，虽然我国在《合同之债法律适用条例》中增加了对弱势群体的保护，平衡了当事人意思自治与弱势群体的利益，但与国外法律相比，我国当事人意思自治的自由度过大，特别是在国际运输合同中，承运人一般都比较强势，如果放任当事人对使用的准据法进行自由选择的，势必造成托运人或者乘客的利益遭到损害。

　　4.2建议

　　第一，应当借鉴《海牙动产买卖公约》，承认有限的默示，同时，允许当事人对法官的推定提出异议，如果双方当事人均提出了异议，再由法官按照最密切联系原则确定应适用的法律，即用尽最大可能仍不能确定当事人的意思表示，则由法官按职权确定比较妥当。因为，按我国现行的法律，在无明示选择的情况下，法官会直接按最密切联系原则确定应适用的法律，而最密切地的法律可能并不是当事人熟悉或者希望适用的法律，所以不利于保护当事人的利益，但采用上述方案则前述问题可以解决。因为若当事人同时对法官的推定提出了异议，说明法官的推定与当事人的实际意思表示不符，当事人放弃适用合同中提及的法律，此时应视为当事人没有选择适用的法律，由法官以最密切联系地原则来确定。

　　第二，应当借鉴欧盟《罗马条例I》中对运输合同冲突规范的规定，将运输合同划分为货物运输合同和客运合同，分别强制性的规定其应当适用的法律，主要的做法为：

　　在货运合同中，货运合同当事人应当适用承运人惯常居所地法，选择当事人的惯常居所作为连接点来选择适用的法律是国际上的同行做法，但是在货运合同中，要同时要求承运人的惯常居所地同时又是收货地或托运人的惯常居所地，如果不能满足上述条件，就不能适用承运人惯常居所地的法律，而适用双方当事人认可的发货地的国家的法律。一则发货地与承运合同联系密切，符合国际通行的以最密切联系地作为选择法律的连接点，同时可以避免承运人选择其惯常居所在规避对托运人有利的发货地的法律。

　　对于客运合同，允许当事人通过意思自治选择适用的准据法，但对其选择的法律进行限制，只能选择旅客惯常居所地法，承运人惯常居所地法，始发地和目的地法与承运合同有密切关联的所在地的法律。如果当事人未做选择的，而旅客惯常居所地同时又是始发地或者目的地的，则由法院按照最密切联系原则选择适用旅客所在地法律，以保护旅客的利益。