涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析

　　查明外国法是适用外国法的前提，由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。外国法的查明是国际私法的一项制度。笔者最近一直在思考这样的问题：“外国法”可以怎么理解?是不是只允许适用能体现国家意志的，由国家权力机关制定或者由其认可的法律规范?大多数国家国际私法规范中都规定了查明外国法的内容，这些作为查明外国法的指导性规范对查明外国法有着什么意义?我国于2010年通过并与2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律使用法》①(以下简称法律适用法)在这个问题上可以如何解读呢?对于这些问题，首先我们要了解一下外国法查明的含义、方法以及外国法不能查明的处理情况。一、外国法的查明简介[1](一)外国法查明的含义

　　外国法的查明(the ascertainment of foreign law)，在英美法系国家也称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，为适用外国法而查明该外国法的存在和确定其内容。(二)外国法的查明方法

　　按照一些国家诉讼法的观点，了解法律和查明事实是截然不同的。法官应当知法，至于事实则应当由当事人自己举证。由于各国对外国法的性质，即外国法究竟是法律还是事实有不同的主张，所以各国查明外国法的方法也有所不同。

　　1.当事人举证证明

　　这一方法是指由当事人负责举证证明外国法是否存在，及该外国法中有无相关规定和该规定的内容。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这一方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容和其他需要当事人证明的事实一样，就必须由当事人举证证明，法官处于被动地位，没有主动依职权查明外国法内容的义务。在英国，如果当事人要援引外国法，他就得像提供其他事实一样提供外国法，否则英国法院就会把含有涉外因素的案件像审理纯粹的国内案件一样看待。证明的方式主要是专家证据，即外国法一般应由专家证据证实。证实外国法不仅仅是将外国法的立法条文提交法院，也不仅仅是引用外国的判决或判例集。专家要发挥协助法院对上述证据资料进行评价或解释的作用。[2]

　　2.法官依职权查明而无须当事人举证

　　这一方法是指由法官负责查明外国法是否存在，及该外国法中有无相关规定和该规定的具体内容如何。一些欧洲大陆国家采用这一方法，例如意大利、奥地利、荷兰等。这些国家采用这一方法的主要原因在于，它们将外国法视为与内国法一样的法律，根据“法官知法”这一原则，法官有查明外国法的职责。

　　3.法官依职权查明且要求当事人提供协助

　　这一方法是指由法官查明外国法是否存在，及该外国法中有无相关规定和该规定的具体内容，但在需要时，当事人也需提供必要的协助。采用这一方法的国家认为，查明外国法既不同于查明内国法的程序，也不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责查明，当事人也应给予必要的协助。(三)不能查明外国法时的处理

　　不能查明外国法包含两种情况：第一，冲突规范指向的国家根本没有想对应的法律或规定;第二，即使冲突规范指向的国家有相关规定，但是经过努力仍无法知晓。纵观各国对外国法不能查明时，通过以下方式处理：1.适用法院地法，这是绝大多数国家的立法或司法实践的处理方法;2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩，采用这种处理方法的国家认为外国法是当事人诉讼请求或抗辩的根据，外国法不能查明时，当事人的诉讼请求或抗辩便缺乏理由;3.适用近似或类似的法律，具体参照是否为同一法系的法律，两种法律在立法时的借鉴程度，两种法律是否互为模本等;4.适用一般法理，所谓一般法理应理解为各国普遍接受的原则、规则。二、我国查明外国法的制度(一)法律适用法第十条条文分析

　　我国现行查明外国法的制度采用法院与当事人相结合的方式。法律适用法第一章第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”

　　在此之前，我国立法对外国法的查明没有明确规定，有关查明外国法的制度主要体现在最高人民法院的司法解释中。[3]根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试性)》第193条规定：“法院负有查明外国法的主要职责，法官在努力过后仍不能查明外国法的情况下，可以通过下列途径查明外国法的内容：(1)当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。”2007年，在涉外合同领域，最高法院在《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”比较上述两个司法解释的规定，我们发现，前一个司法解释强调以人民法院为主查明，而后一个司法解释，因其发生在合同领域，更加强调当事人查明外国法的责任，如果外国法是由当事人合意选择时，尤其如此。[4]

　　从查明外国法的方式来看，法律适用法第十条借鉴了两个司法解释的规定，采用法院与当事人相结合的查明方式。不同在于，法律适用法中规定，法院在查明外国法的问题上，不再是依职权必须由法院进行。在当事人选择适用外国法律的情况下，由当事人来提供该国的法律。同时，我们把当事人选择适用外国法的情况放入整个法律适用法中来看，我们发现，此规定突破了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中关于当事人提供的法律限于合同纠纷的部分。从法律适用法的立法体系以及相关规定推敲，当事人选择的法律已经渗透到民事关系的各个方面，不仅仅局限于合同领域。

　　从不能查明外国法时的处理方式上来看，第十条借鉴了两个司法解释的规定：在不能查明外国法的情况下，适用中华人民共和国的法律。

　　仔细研读第十条的规定，对当事人提供的外国法律的说法有点模糊。首先该外国法律是不是真的存在?是不是与该外国的法律存在差异?对该外国法的证实由谁来负责?当事人提供的“外国法律”能否作为法院审判的依据?在这种情况下，是不是一概适用我国法律?(二)第十条与相关规范的关系

　　1.关于第十条与司法解释的关系

　　从我国国际私法国内立法体系是多层次的。现行的国际司法国内立法体系由四个层次组成，第一层次是宪法中有关规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用;第二层次是以民法通则、民事诉讼法为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次;第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规;第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。[5]

　　关于适用法和司法解释的关系，按照一般法理，法律适用法的位阶高于司法解释，在查明外国法的时候法院应当使用适用法的规定，但是查明外国法具体要怎么操作呢?是不是适用法的实施排除了在其之前对司法实践具有指导意义的司法解释的适用?适用法实施后，两个司法解释又要如何协调呢?

　　2.从法律适用法内部看外国法查明制度

　　(1)从第二条解读第十条。法律适用法第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”

　　回顾上面提到的适用法与司法解释的关系问题，司法解释是不是第十条规定的“特别法”?我们发现，首先从条文的字面意思上来看，这里规定的是“法律”。我国立法法规定，有权制定法律的机关是全国人民代表大会以及全国人大常委会。第二条在讨论一般法和特别法是在“法律”的范畴内，是同位阶的法律在涉外民事领域的适用方式，适用法和司法解释的关系并不受第二条调整。

　　(2)从第三条解读第十条。适用法第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该规定出现在适用法的第一章一般规定中，我们可以这样理解，从立法精神上看，法律适用法尊重民事关系中当事人的意思自治，在民事法律关系的各领域都允许当事人选择适用的法律，当然当事人的选择也会受到公共秩序、禁止法律规避等制度的限制。

　　再看第十条的规定，当事人选择的法律突破了合同领域的限制，可以扩展到民事法律关系的其他领域。如适用法第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”侵权领域，如果当事人协议选择适用的法律是外国法时，当事人负有提供外国法的责任。三、对我国外国法查明制度完善的设想

　　根据上文中提出的各种问题，笔者提出了一些设想。(一)关于外国法的问题

　　从法律适用法的规定来看，我国对当事人意思自治越来越重视。实现了意思自治原则在民事关系各领域的扩展，这体现了现代国际私法对当事人自愿协商适用法律的尊重。在此种立法精神的指导下，笔者认为，在当事人协议选择适用外国法时，该外国法的提供责任归为当事人双方。如果一方当事人提供的外国法并不存在，或者与当事国的外国法存在差异，另一方当事人就负有证实该外国法是否准确的责任，如果对方当事人并没有提出异议的情况下，笔者认为无论是诉讼还是仲裁，都可以适用当事人提供的“外国法”。这也是尊重当事人意思自治原则的体现，符合国际私法的发展趋势。(二)关于司法解释的问题

　　上文我论证了自法律适用法实施后，最高人民法院制定的这两个司法解释在适用过程中遇到了不少理论难题。笔者认为，这两个司法解释和法律适用法的衔接出现了不少问题，可以停止使用这两个司法解释。对于查明外国法制度的具体操作可以由人大常委会做出相关立法解释，或者由最高人民法院制定新的司法解释，指导司法实践。