论涉外收养的法律适用

　　美国《时代》周刊记者斯特尔认为：“对于那些贫穷的无家可归的孩子，跨国收养拯救了他们的生命，并给他们提供了教育;对于人口负担过重的国家和地区，这是解决问题的方法之一;对于全人类来说，跨国收养缩小了地球村的边界，使人类之间更加互相依赖。”家庭是对儿童的成长最为有利的避风港湾，因此收养这种方式要比福利机构能够提供相对宽松和温暖的环境且为家庭带来欢声笑语。在这个过程中，无论是收养方还是被收养方的利益都应当得到尊重和保护。

　　一、收养和涉外收养的概念及其发展

　　(一)收养的概念

　　收养是使本无父母子女关系的人产生拟制的父母子女关系的行为。通常情况下，亲属法学会从两个不同的方面来界定收养的概念，一是从拟制血亲的亲子关系借以发生的法律事实的角度来使用，指收养行为;二是从拟制血亲的亲子关系本身使用，即收养关系。

　　就大陆法系国家而言，在收养概念界定上普遍受罗马法影响，即“罗马法上的收养是指因收养他人为子女而取得家长权”;对于英美法系国家来说，其认为父母对于子女之权利义务不得让与;我国的立法对收养这一法律概念并没有明确定义。通说认为，收养是公民按照法律的规定，领养他人的子女为自己子女的法律行为。因收养而形成的亲属关系为拟制血亲。收养关系的当事人有收养人、送养人和被收养人。

　　由上，当今世界大部分国家均是主张收养是使原来无父母子女关系的人产生父母子女关系，但在收养是否解除被收养人与亲生父母的自然血亲关系以及收养的实质要件与形式要件等问题上所持的态度和立场差别较大。

　　(二)涉外收养的概念

　　二战过后，基于孤弃儿的大量存在，具有难民身份的儿童需要得到安置以及收养人的需要等原因，美国大范围收养了欧洲战败国如德国、意大利等国的孤儿，涉外收养开始广泛发展起来。所谓涉外收养，是指有涉外因素的收养关系。在世界范围内，其所指代的即是跨国收养，也就是说，只要收养人与被收养人具有不同的国籍即可成立涉外收养。

　　二、涉外收养的法律冲突与法律适用

　　(一)涉外收养的法律冲突

　　涉外收养作为一种基于收养行为而产生的拟制的亲子关系，其法律冲突主要表现在收养成立的法律冲突和收养效力的法律冲突两个方面。

　　1.收养成立的法律冲突

　　收养必须要符合一定的实质要件和形式要件方能成立，实质性条件主要涉及被收养人的年龄、收养人与被收养人的年龄差距、收养人与送养人的资格以及收养人和送养人的意思表示等;形式要件是指收养的法律程序。各国对此的法律规定颇有不同，故而常常出现法律冲突。

　　(1)收养成立的实质要件的法律冲突。关于被收养人的年龄，根据我国《收养法》规定，只有不满14周岁且符合一定条件的未成年人才可以被收养。此外，英国、瑞典等国家也只准许收养未成年人;而法国既允许收养15岁以下的未成年人，也允许收养成年人;日本虽没有明确限制被收养人的年龄，但明文禁止收养尊亲属或年长者为子女。

　　关于收养人的年龄及其与被收养人的年龄差距，根据《法国民法典》的规定：“收养人应在30岁以上，且须大于被收养人至少 15岁;但如被收养人为其配偶子女时，相差10岁亦可。”德国法律规定收养人必须是成年人，并没有明确设置收养人与被收养人的年龄差距，但要求该年龄差距须合理。

　　(2)收养成立的形式要件的法律冲突。在收养程序上，各国的规定不尽相同。英国、美国、德国等国家多是通过法院裁判的形式成立收养关系;瑞士、中国等则规定收养的成立须通过行政机关裁定，如《中华人民共和国收养法》第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府部门登记。收养自登记之日起成立。”还有国家规定，只要当事人达成收养协议或通过特定的宗教仪式，收养即可成立。

　　2.收养效力的法律冲突

　　收养的效力，是指收养关系成立后，被收养人与收养人的关系以及被收养人同生父母之间的权利义务关系。国际上主要存在两种制度，一种是完全收养制，即收养关系成立后，被收养人与其生父母的权利义务关系即告终止，与收养人之间建立起完全等同于生父母的关系;另一种是不完全收养制，即收养成立后，被收养人与生父母并不完全脱离关系，他们之间仍保留着一定的权力义务。目前大多数国家都采取的是完全收养制，也有国家采用不完全收养制，如德国。还有国家同时规定了完全收养制和不完全收养制，当事人可以自由选择。

　　(二)涉外收养的法律适用

　　在涉外收养发生法律冲突时，就需运用一定的规则来确定准据法以解决相关的实体问题，而此时用何种方式来确定准据法，各国的法律规定存在差异。

　　1.涉外收养成立的法律适用

　　涉外收养成立的法律适用主要体现在收养实质要件及收养形式要件的法律适用两个方面。对于收养形式要件的准据法的确定，根据“场所支配行为”原则，各国采取了比较一致的规定，即适用收养行为地法律。而对于收养实质要件的法律适用，各国的规定则有较大差别，国际上主要存在以下几种主张：

　　(1)适用法院地法。如英国1975年的《收养法》就规定：“只要收养申请人在英国有住所，被收养人或其父母或监护人在收养提出时在英国，英国高等及地方法院就有管辖权;但如果申请收养时被收养人不在英国，则只有高等法院有权颁布收养令。”

　　(2)适用收养人的属人法。如1978年意大利《民法典》第20条规定：“收养人与被收养人的关系，适用收养人收养时的本国法。”

　　(3)重叠适用收养人和被收养人属人法。希腊、日本、韩国、荷兰、匈牙利等国家的法律都规定了此种选法规则，我国台湾地区“涉外民事法律适用法”第18条第1款也有类似规定。

　　(4)适用收养行为地法。1978年《瑞士联邦国际私法法规》第77条第1款就规定，“在瑞士宣告收养的条件，由瑞士法律支配。”

　　2.涉外收养效力的法律适用

　　收养的效力主要涉及收养成立后关系能否解除，被收养人是否能自动取得收养人国籍，被收养人与生父母之间的人身、财产关系等问题。关于涉外收养效力的法律适用，大多国家都主张适用收养关系当事人的属人法，但具体规定却各有不同，如根据1898年日本《法例》的规定，收养的效力适用收养人的本国法，而 1982年南斯拉夫《国际冲突法》第45条第4款规定，如果收养人既无共同本国法也无共同住所地法并且双方均非南斯拉夫公民时，则依被收养人的本国法。

　　3.涉外收养解除的法律适用

　　一般而言，除收养人或被收养人死亡外，收养关系是可以依法解除的。关于涉外收养解除的准据法的确定，根据各国的规定，主要存在两种制度：一种是适用与收养成立相同的准据法，如奥地利、南斯拉夫等;一种是适用与收养效力相同的准据法，如日本、罗马尼亚和匈牙利等。

　　三、涉外收养的完善以及建议

　　我国《涉外民事关系法律适用法》第28条吸收了国际上普遍采取的有关涉外收养法律适用的立法规则，从侧重保护被收养儿童的利益出发，对涉外收养的不同方面分别适用了当事人的属人法，为完善我国的涉外收养制度，有效推进跨国收养的实现有着重要作用。我国之前的法律对涉外收养的法律适用的规定采取的非似从前的原则性的统一的规定，而且该条规定并没有限制适用的主体，因此上述情形都得以适用该法律规定，弥补了我国长期以来在这方面的法律缺漏。

　　需要说明的是，尽管该条较之前取得了巨大的进步，但是仍存在问题需要进一步完善。

　　(一)涉外收养成立条件过于严苛，应以保护儿童利益为准

　　从28条可以看出，我国涉外收养的形式要件和实质要件均重叠适用双方当事人经常住所地法律，此严格的法律约束虽能有效保护被收养人又能衡平收养人和被收养人双方当事人的利益，但是却不利于促进涉外收养，一旦双方的实体法有些许不一致，涉外收养就难以实现。因此笔者认为收养成立的条件可以从有利于保护被收养人一方出发选择适用收养人或者被收养人经常居住地法律。我国也可以建立严格的收养前审查制度，或者根据各国情况通过签订多边或双边条约来完善和细化收养成立的条件，以更好地保护双方当事人的利益，促进涉外收养意义的实现。

　　(二)缺少关于涉外收养有关管辖权的确立规则，应予以增加

　　就英美法系国家而言，如美国，其采取的就是住所为管辖依据;大陆法系则一般以国籍或住所为管辖依据，典型代表为瑞士;我国的理论界对管辖权问题给予了高度的重视，如在《中华人民共和国国际私法示范法》第42条的规定。一方面，该条文从跨国收养关系的性质出发，把其区分为两类，即收养的成立和效力关系和解除收养关系，两类管辖采取了不同的管辖依据;另一方面，它将收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍等因素作为管辖依据。但此条文并没有在《涉外民事法律关系适用法》中得以体现，管辖权的确立具有重要的意义，因此在条文中应加以规定。

　　(三)就涉外收养关系的解除方面而言，其适用法律上仍需进一步修订

　　《涉外民事法律关系法律适用法》第28条的规定在解除收养关系的问题上，一般应基于保护儿童利益的原则来适用儿童的住所地法或惯常居所地法。但是对具体的法律关系则无针对性。故笔者认为，应将收养人的经常居所地法律或者法院地法律作为补充规定，通过法官在保护弱者利益原则的指引下自由裁量进行选择，从而真正实现儿童利益最大化。

　　综上，站在《涉外民事关系法律适用法》颁布的时代背景下，我国的国际私法领域有了新的发展方向。与此相适应，涉外收养的法律适用问题亦应得到私法界的重视，以此充分保障儿童利益，维护跨国收养的秩序和和谐。