论我国涉外民事关系法律适用中的特征性给付方法

　　改革开放以来，伴随着经济社会的迅猛发展和中国入世的成功，中国同世界各国间的民商事交往日益密切频繁，涉外合同纠纷也日益增多。长期以来，在涉外合同领域，法院只能依靠民法第一百四十五条的规定来处理相关的涉外民事关系案件，随着涉外合同纠纷案件数量的与日俱增与纠纷的日益复杂，随之而来的法律漏洞也日趋明显，立法与现实需要极不相符。

　　一、特征性给付(履行)适用的目的

　　国际私法上的民事法律关系是从广义上来理解的，它实际上指的是包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生在国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产关系以及国际劳动关系等等在内的民商事法律关系。我国《涉外民事关系法律适用法》在第六章债权之中规定了涉外合同之债的内容，并以特征性给付(履行)方法确立了最密切联系原则的灵活适用。特征性给付方法起源于欧洲国际私法学，随后受到大陆法国家国际私法学者的追捧，在本质上是一种符合大陆法国家法律价值观和理念的法律选择方法;但它在技术上也可以弥补英美法国家法律选择原则的不足，满足英美国际私法学者追求法律灵活性的需要。

　　特征性给付是与非特征性给付相对而言的。所谓特征性给付，又叫特征性履行，是指双务合同中代表合同本质特征的当事人的给付行为。特征性给付的法律选择方法是就双务合同而言的，所应适用的法律往往是最能反映该合同本质特征的债务人住所地法或惯常居住地法或营业所所在地法。特征性给付方法的运用为各类合同准据法的确定做出了具体的规定，体现了法律确定性和灵活性的统一，弥补了法律漏洞。在国际私法领域，特征性给付方法是涉外合同当事人未选择合同准据法时，根据合同之债的特征性给付行为的属性确定合同准据法的一种方法，其特点是在国际私法制定法中针对各种不同类型的涉外合同的特征性给付特点，规定相应的法律适用规则。我国涉外民事关系法律适用法的立法宗旨是为涉及各国际私法领域的民商事法律关系准据法的确定提供法律依据。

　　二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之评析

　　(一)《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条概述

　　2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第六章第四十一条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。该条规定弥补了《民法》第八章第一百四十五条的漏洞，以“履行义务最能体现该合同特征”确立了最密切联系原则的灵活适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布施行，作为有中国特色的法律适用规范体系的重要组成部分，为我国国际私法领域各种涉外法律关系准据法的确定提供了法律依据。

　　(二)《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之优势

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条较之民法第一百四十五条在实践中更具灵活性和操作性。在充分尊重当事人意思自治的前提下，允许涉外合同之债以“履行义务最能体现该合同特征”和“其他”来确定适用的准据法，在丰富连接点的同时更使最密切联系原则的适用变得明确和具体。将特征性给付(履行)方法适用于涉外合同之债的优势在于：

　　第一，国际私法制定法中的法律适用规则在内容上通常是具体特定的，这种相对封闭性使得具体规则的适用狭窄僵硬，特征性给付(履行)方法恰恰可以弥补法律规定的不足。实践中在涉外合同领域，各种法律关系错综复杂且新的法律关系随时可能产生，而特征性给付(履行)的内容广延和结构开放能够更好权衡各种联结因素，以更适当的方法确定所应适用的法律更能体现我国涉外法律的灵活性。

　　第二，特征性给付(履行)是作为克服法律规则局限性和弥补涉外民事法律适用和社会需要变化之间漏洞的良方而引入涉外民事法律适用的。特征性给付方法作为法律适用规范，既可以表现为法律适用规则，也可以表现为法律适用原则，作为法律制度的构成要素，二者都是关于如何确定涉外民商事法律关系准据法的规范。作为确定涉外民事关系法律适用规则的特征性给付方法在运用中并非一成不变的。以“特征性给付”一方的“经常居所地”为连结因素，而是对不同种类的合同分别选择不同的“特征性连结点”，从而使得“特征性连结点”的确定变得富有弹性。

　　第三，“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”即便是在有些适用特征性给付规则的合同中，在某些特殊场合，如果情况证明它们有“其他与该合同有最密切联系的法律”，则可以适用与合同有密切得多的联系的其他法律。这种特征性给付规则的延伸在体现法律适用灵活性的同时，也促进了涉外合同之债纠纷的合理解决。

　　(三)《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之弊端

　　我国涉外民事法律关系适用法第四十一条以特征性给付规则的方式对各类合同准据法的确定提供了法律适用选择方法，但是涉外民事法律适用会遇到诸多相互矛盾和复杂的情势，尤其是适用明确具体的法律规范和能够灵活应用的法律原则之间的矛盾—这意味着特征性给付方法的适用不是万能的，在不适用通过特征性给付方法确定的法律更能体现公平正义和案件解决的情况下是可以排除适用这种准据法适用选择方法的，转而适用“其他与该合同有最密切联系的法律”这种例外规则。另外，法官职业素养和各国关于涉外合同之债法律规定的不同也会使得特征性给付法律选择方法的适用出现偏差。一些国际私法制定法规则本身不就性质不同的合同准据法的确定根据合同特征出具体规定，而是将法律适用选择问题留给法官，由法官根据案件情况决定是否适用自由裁量权按照特征性给付方法就准据法的确定进行裁决，在各国规定的连接点并不完全相同的前提下，同样适用该方法可能得出截然相反的判决。同时，即使四十一条是原则性规定，也无法适用全部的合同情势。

　　三、总结

　　总的来说，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定缓解了我国目前立法在涉外合同之债方面的尴尬和空白，对司法实践有非常重大的意义。作为一个兜底条款，第四十一条赋予了法官一定程度的法律适用自主权，当然，如何更合理的通过特征性给付方式确定涉外合同之债法律适用的连接点，将是该法正式生效后司法实践的关键，对中国特色法律规范体系的完善将具有前瞻意义。