保护弱者原则在《涉外民事关系法律适用法》中的必要性及立法建议
恩格斯说，绝对的的平等在这个世界上本就不存在，并且随着世界上不同国家地区的发展不平衡，这种不平等将长期存在，并且可能愈演愈烈。而从法律层面上来看，这种不平等或者说是强者与弱者之间的差异，正是要通过法律进行调节和适当干预的。从我国的立法看诸如《妇女儿童保护法》、《劳动法》、《青少年保护法》都是对于弱者的保护。
一、保护弱者原则之特征、现状及我国保护弱者原则的适用
要对弱者保护原则进行解释，首先要对"弱者"一词进行界定。①弱者在国际私法领域性质的辨别还是存在一定的复杂性的。其特点包括以下三方面：首先，单纯因为生理、家庭背景以及个人原因处在相对不利地位的当事人。其次，是因为市场力量不平等而造成的经济地位的强弱之差别。再者，是在知识信息上不对等所产生的强弱之分。②
从我国的《法律适用法》看，保护弱者的原则并没有得到特别的重视，只是有零星的体现。笔者认为可以从以下几点得出这样的结论：首先，我国《法律适用法》并没有将保护弱者提升到国际私法原则的高度，在《法律适用法》的一般规定中，没有涉及与保护弱者相关的规定。其次，由于对于各种法律关系中的弱者定性《法律适用法》中也没有涉及。如《法律适用法》第二十五条：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。其弱者如何界定?如果有明确的法律规定，将可以更好地适用。
二、涉外民事关系适用法中反致的地位及改进建议
反致制度产生初期，学界对其适用就产生了交大的争议。反致涉及到各个国家间法律的查明，可谓工程浩大，但是反致的适用确实扩大了法律适用的灵活性，创造出国内、外国法以及第三国法律的多重选择性范围。
对于反致在各个国家立法中也有不同的态度有完全否定反致的国家，如希腊和秘鲁等国。当然也有采取完全接受反致甚至转致的国家，如波兰等国家。
而当今国际私法的立法主流还是限制适用反致。此种限制主要体现在适用反致的范围上，和限制反致的种类。反致的范围指的适用反致的法律问题上的限制，如只有在涉及抚养、监护或者是继承等法律问题时才适用反致。而反致的种类限制指的是，一般只接受狭义范围内的反致。
我国《法律适用法》第九条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。也就是说，我国国际私法排除了反致在我国的适用。国内一些学者对我国引入反致以保证弱者之利益方面提出了建议，包括：一、在民事身份领域内适用反致。③二、灵活立法的主张④，即只要法律关系是公平合理的就承认反致转致和间接反致。
笔者认为，在一定程度内承认反致是必要的，毕竟反致扩大了法律适用的选择范围能更好地选择保护弱者之利益，但是对反致的适用也应当有一定的限制，过度灵活的立法和法官过多的自由裁量权会让法律失去其公正公平性。捷克斯洛伐克国际私法中有如此规定：依本法适用的外国法规定适用捷克法或者另一国法时，只要对该法律关系是公平而合理的，就承认反致和转致。⑤如此规定虽然扩大了法律适用之范围，对保护弱者之原则有利，但是其赋予了法官过多的自由裁量权，在一般性规则中如此规定，会引起法律适用上过多的不确定。所以笔者更加倾向于在分则部分对于各种特殊情况下之进行个别的特殊的规定。如前文涉及的《法律适用法》第三十一条之规定，笔者认为可以在原先的条文中增加但书，如：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。但当该国法律之适用，明显损害一方当事人之利益时，可适用该国之法律适用法，以选择有利于保护当事人的法律。如此规定既可以在特定范围内保护弱者的利益，又不至过度运用反致导致司法资源的浪费和法官自由裁量权泛滥。
三、 对于《涉外民事关系法律适用法》中涉及弱者保护部分之修改建议
(一)对于一般规定之修改意见
笔者前文中已提到了反致的制度对于弱者保护的重要性，《法律适用法》第九条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。应当规定但书，使其能够灵活适用，修改方式如下：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法，但另有规定的除外。这种修改方式的优点在于，在个别对于弱者保护较为集中的部分可以灵活变通适用转致和反致，如涉外抚养关系，涉外婚姻家庭关系、涉外抚养关系、涉外侵权关系以及涉外监护等情况下，可以在具体条文内规定反致及转致之特别规定，以达到保护弱者之目的。
其次，在一般规定中应当加入弱者保护之原则的规定。法律原则是法律规则的规则，是法律规则的基础和本源，它具有覆盖面广，稳定性强和具有宏观的指导性的特点。⑥在《法律适用法》的一般规则中加入弱者保护之原则，对具体规定中弱者保护的理念有指导性的作用。李双元教授就认为将保护弱者利益上升到国际私法基本原则的地位，有利于从整体上指导国际私法各个领域的立法，有利于弥补保护弱者立法的不足，有利于司法人员在应用冲突规范时进行灵活执法，有利于以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不利于保护弱者的法律适用。⑦确实，在弱者保护上升到原则地位的时候，即使冲突规范在立法上存在一定的漏洞也可以在一定范围内弥补立法的不足。另外，把弱者保护上升为原则，对今后的立法及法律之修改也具有指导之价值。
最后，《法律适用法》中关于合同的法律适用一般以意思自治为优先。但是，从纯粹的保护弱者之角度来看适用意思自治并不一定对弱者最有利。我们必须认识到，强调当事人的意思自治与保护弱者的利益之间是有矛盾的。对当事人的意思自治进行一定的限制，是保护弱者利益的重要方法之一。例如，在消费合同关系中，由于经济力量和信息不对称等原因导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的，⑧应当对意思自治进行一定的限制，才能更好地保护弱者之利益。同样，最密切联系原则也应当受到一定的限制，最密切联系原则也应当受到"保护弱者的法"这个"首要的"系属公式的影响，最密切联系地的法律不一定能够保护弱者，所以一些国家将"弱者"有最密切联系的法律视为"最密切联系地法律"。⑨
(二)对于分则部分之修改意见
在涉外民事关系中，双方当事人由于所处的地位不同，往往出现权利义务不对等的情况，使弱者的合法权益受到损害。如今，现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则⑩。所以一些国家适用请强行性法规，来保护弱者之利益，其方式就是适用本国法而排除外国法律的适用，其表现为一种"国家化"的方式。由法国学者弗朗西斯卡基斯提出的以"直接适用的法"为基础的法律直接适用理论，为保护弱者提供国际私法上的理论空间。诚然，强制性规范直接适用本国法，在一些情况下或许对本国公民能够起到弱者保护之效果，但是，本国法并不能在任何情况下都在弱者保护方面由于其他外国法。所以笔者认为，在一些情况下强制性规范应当结合冲突规范才能更好地发挥法律的价值。
