论我国《涉外民事关系法律适用法》关于外国法查明问题的特征

　　作为我国首部具体规定涉外民事关系法律适用规范的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”)由第十一届全国人大常委会第十七次会议于10月28日表决通过，并于2011年4月1日起开始施行。该法条文简约、言简意赅、励精图治、锐意进取，摒弃了狭隘的国家主义观念，秉承开放、包容的国际主义原则，不仅填补了过去在外国法查明等制度方面的立法空白，并且就某些制度做了创新和突破，在我国的国际私法领域中具有重要的里程碑式的意义，其颁布和施行既是改革开放以来我国涉外民事审判经验的积极总结，也是当代国际私法发展潮流的顺势响应。本文拟就围绕《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明制度的相关规定就其特征问题作出简要分析。

　　一、外国法查明问题概述

　　了解我国的外国法查明制度，首先需要从其基本概念入手，剖析其基本含义;其次对我国在该制度方面的立法流变进行概要梳理，以透析我国在该制度上的立法导向，为正确理解外国法查明制度在《涉外民事关系法律适用法》中的典型特征做准备。

　　(一)外国法查明的概念

　　外国法查明(the ascertainment of foreign law)，又称为外国法内容的确定，普通法系国家也称之为外国法的证明(proof of foreign law)，它是指一国法院在审理涉外民商事案件时，依其本国冲突规范的指引应适用某一外国实体法，因而对该外国实体法的存在和具体内容所进行查找和证明的一种制度。

　　外国法查明这一制度的存在具有重要的理论和实践意义。“查明外国法是适用外国法的前提，当一国法院根据冲突规范的指引适用外国法时，首先就需要查明外国法，否则无法使用。”[1](P125)外国法查明制度在诞生之初的最主要功能是便利和实现外国法的适用，在其后的发展过程中逐渐被赋予了实现 “国际共同法的建立”和“内外国法律平等”等价值。按照徐冬根教授的观点，其认为需要外国法查明制度存在的理由至少有两点：其一，实际工作中查找外国法有困难，任何法官都很难通晓一切国家的纷繁复杂的法律;其二，欧美国家诉讼法的规定造成的，按照他们的观点，法官只知道他们本国的法律，关于事实，应由当事人举证证明。

　　可以说，外国法查明，既是正确适用外国法的前提条件，也是体现一国法院能否保障程序公正、不狭隘维护本国利益的关键所在，反映的是一国在国际民商事交往正常秩序中所显现的心胸和气度。“不同国家的法院一定程度上把外国法律与本国法律平等对待并予以适用，是出于‘平等互利’的愿望，是国家之间相互交往和发展的需要。”[2](P219--220)

　　(二)外国法查明制度在我国的立法演变

　　外国法查明制度作为国际私法特有的一种制度，在我国经历了一个从无到有、从司法解释到直接入法的立法演变。

　　外国法查明制度初期主要体现在我国最高人民法院的司法解释中。在1987年之前，我国立法中并无相关的规定，直到1987年开始才逐渐开始进行补充。最早可见的是在1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称“《1987年解答》”)第二条第11款之规定： “在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：1.由当事人提供;2.由我驻该国的使、领馆提供;3.由该国驻华使、领馆提供;4.由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可以参照我国相应的法律处理。”。但随着1999年《合同法》的施行，该司法解释也最终被废止。随后，在1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称“《民通意见》”)第193条中同样针对外国法查明的途径作了规定，具体内容为：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”但是通过和《1987年解答》中的途径仔细对比可以发现，在第193条中已经刻意隐去了“人民法院”这一查明责任主体，在查明途径上增加了一个外国法查明主体：“中央机关”，同时将“该国驻我国领馆”排除在外。2005年最高人民法院公布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称“《2005年纪要》”)第52条和第53条对外国法发生争议上的认定和外国法内容无法查明的情况做了规定，弥补了我国在这方面的不足，其第52 条规定：“当事人提供的外国法律经质证后无异议的，人民法院应予确认。对当事人有异议的部分或者当事人提供的专家意见不一致的，由人民法院审查认定。”第 53条规定：“外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”。2007年最高人民法院公布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称“《2007年规定》”)第10条(内容为“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”)同样规定了外国法的认定问题。

　　从以上分析可以看出，外国法查明问题在我国经历了一个很漫长的演变过程，这个过程都是以最高人民法院的司法解释为指导的，真正上升到立法的高度还是在2010年专门立法的通过。2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条(“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”)第一次将外国法查明制度提升到了法律的位阶。这一专门立法，可以说更是进一步奠定了外国法查明制度在国际私法中的地位，使得该制度有据可循、有法可依。

　　二、我国《涉外民事关系法律适用法》关于外国法查明问题的特征分析

　　通过以上对我国在外国法查明制度上所作的变革进行系统分析，结合《涉外民事关系法律适用法》的专门规定，我们细心比较可以从中总结我国外国法查明制度现有规定之典型特征。

　　(一)关于外国法查明方法：查明方法的折衷化

　　说到外国法查明方法，首先涉及到的一个命题就是所要查明的外国法在性质上究竟是属于“法律”还是“事实”，抑或介于二者之间。对于这个命题的不同回答，就关系到查明责任的具体划分，以及两造之间诉讼的胜败。所以有的学者直言：“外国法内容的确定问题实质上就是，根据冲突规范应该适用的外国法，其内容是由法官负责提出，还是由当事人负责提出的问题。”[3](P119)详言之，如果依照本国冲突法规范的指引应适用的外国法被看作“法律”，就无需当事人举证，而应由法院依职权去主动查明，此即谓“法律说”。因为根据 “法官谙熟法律”的古老格言，法官就应当知道法律，因而主张由法官对有关的外国法进行调查认定，欧洲大陆一些国家采用此学说，例如1978年《奥地利国际私法》第4条第1款就规定：“外国法应由法官依职权查明。”但是英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家则认为应当由当事人举证证明，他们把外国法看作“事实”，视为当事人引用来主张自己权利的事实，法官无依职权查明的义务，此即谓“事实说”。可以看出，这两种截然不同的态度取决于他们对外国法的定性不同，但是通过解读我国《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，我们无法从中辨识其对“外国法”的定性。在外国法查明问题上，既没有把这项责任强加于法院，也没有强求当事人来举证，更甚者没有像之前的司法解释一样提出一个较为明确的查明顺序，而是采用法院与当事人相结合的查明方式;在外国法查明问题上，不再是依职权由法院必须进行，如果当事人协议选择外国法时，可由当事人来提供。可见，我国立法在该问题上采取的是一种模糊的、折衷的态度，这一模糊、折衷的立法态度是由我国的立法理念所导致的。在我国奉行“以事实为依据、以法律为准绳”的司法理念指引下，人民法院审理涉外民事案件，既要作出切实、合理的判决，又要维护当事人的合法权益，不管是“法律”或“事实”都必须查清，故而认为，“把外国法看作是‘法律’还是‘事实’的争议，在我国没有实际意义。”[4] (P136--137)一言以蔽之，“外国法是根据内国冲突规范的指定所应适用的外国法律，是以内国法为基础的外国法。”[5](P105)

　　(二)关于外国法查明主体：查明主体的多样化

　　关于外国法的查明主体，我国经历了一个很长的历程。在《1987年解答》中规定查明主体为“人民法院”，但是在1988年《民通意见》中却刻意隐去了这一主体。在最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中规定由我国由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明;当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。在此之前的最高法司法解释中，涉及最多的是人民法院，“使、领馆”等行政机关也偶有涉及。在黄进主编的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》第13条第1款规定：“依照本法规定适用外国法律时，中华人民共和国法院或者行政机关应当依职权查明该外国法的内容，也可以要求当事人协助查明。” 由此可见，我国在立法中增加了“仲裁机构”这一主体，意在丰富外国法查明主体，满足合法、合理、及时解决涉外民事纠纷的合理需求，为尽快解决涉外民事纠纷多一层体制上的保障。“赋予仲裁机构对外国法的查明职责，能够很好地适用仲裁的需要，充分发挥其争端解决只能，也能够更好地突出仲裁机构的争端解决的主体地位。”[6](P124)

　　(三)关于外国法查明制度的适用范围：扩大适用范围，重视意思自治

　　《涉外民事关系法律适用法》的一个突出的亮点就是财产关系上大量采用意思自治原则，例如第十六条(代理)、第十七条(信托)等条款中。从我国的外国法查明制度的演变来看，现有的规定突破了《2007年规定》中关于当事人提供的法律限于合同纠纷的要求，“从法律适用法的立法体系以及相关规定推敲，当事人选择的法律已经渗透到民事关系的各个方面，不仅仅局限于合同领域。” [7](P6)因此，外国法查明制度可能在任何一种合同中出现，只要有该合同当事人的选择，法院在审判过程中就可能要求当事人提供。这种立法意图在于，一方面卸下过去完全法官承担外国法查明的责任，减轻法官的沉重负担;另一方面充分体现了现代国际私法对当事人自愿协商适用法律的尊重，符合当下国际私法发展的潮流和趋势。

　　(四)关于外国法无法查明时的处理：突出宣示主权

　　外国法查明最为国际私法共有的一种制度，外国法无法查明时的解决方案也就不可避免的要涉及。在该问题的解决办法上，国际上目前有四种具体的解决办法：以内国法替换;驳回当事人的诉讼请求或抗辩;适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;适用一般法理。 但是韩德培教授在其著作中增加了第五种解决方法，即类推适用内国法 。我国遵循大多数国家的做法，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国的法律，较好地维护了我国的主权，在此之前只有《2005年纪要》做了规定，但是也仅是针对“外国法律的内容无法查明”的情形做了规定，没有将“该国法律没有规定”的情形囊括其中。从实践角度而言，这种选择一方面可以使当事人的权利、义务得以确认，不至于被驳回，另一方面，法官本国的法律是其再熟悉的不过的，不需要通过其他方式再予以查明，而且适用错误的可能性较小。但是也有学者担心“这一规定在司法审判实践中可能间接助长法官查明外国法的‘惰性’。”[8](P28)

　　(五)关于外国法适用错误时：缺乏法律上的救济

　　有学者认为，完整的外国法查明的规范应包括外国法查明的责任、外国法的查明方法、查明资料的审查核实、外国法查明失败的处理等问题。纵观我国现有关于外国法查明制度的规范， 在很多方面仍存在不完整性和不确定性，很容易在司法实践中造成适用不明、错误适用等一系列误区以及对当事人救济不力的困境。仅就外国法适用错误问题而言，我国对外国法查明失败的定义仅仅停留在没有查到外国法的情形， 忽略了适用外国法错误及其救济方法。法院依照我国的法律适用法的指引适用外国法时，除受公共秩序保留等约束外，还可能发生使用上的错误：一是适用我国冲突规范时发生了错误，并因为造成了外国法上的适用错误;二是适用外国法律本身错误。无论是之前的最高法司法解释，还是之后的立法，都没有就“外国法适用错误时的救济问题”做出相关规定，这是我国立法上的一种缺陷和遗憾。但是众多学者主张，依照我国民事诉讼法的一般规定和立法体系解释，均支持当事人就外国法的适用错误提起上诉。笔者认为，在社会主义法治体系日益健全的今天，我国的外国法查明制度应当在遵循国际私法惯例基础之上有所突破和创新，否则将难以适应时代的需求，也无法解决各类错综复杂的法律问题。只有较为全面地对外国法查明制度进行规范，才有可能应对适用冲突规则的某些困境，更好地寻找本国法与外国法适用的平衡点，有效地推进中国国际私法立法发展的良好历程。

　　三、结语

　　综上所述，外国法查明制度在我国《涉外民事关系法律适用法》中的规定有其独特的特征和功用，尽管如某些学者所言我国外国法查明制度规范存在不确定性和不周延性而可能导致在其后的施行过程中遇到某些困境，但这丝毫不能减弱该制度在我国立法进程中的历史功绩，以及外国法查明制度在国际私法中的支柱地位，正如英国学者Fentiman所言：“站在更高层面上，外国法证明程序的功效，尤其关涉冲突法本身的死亡。”