​商业诋毁的构成要件认定及法律规制

　　案 情

　　尚客圈公司2013年6月发起“为你读诗”公益诗歌艺术活动，开通微信公众号“为你读诗”，每天推出一期配乐诗朗诵视频及诗歌、作者、朗诵者的文字介绍，并以“为你读诗”的名义举办了多个诗歌类活动。截至尚客圈公司提起诉讼时,“为你读诗”微信公众号已经推出近500期节目，130余万人关注，热门作品显示日均阅读和点播量超10万次。

　　2014年9月，首善公司(后改名为你读诗公司)推出“为你读诗”APP。2015年1月，首善公司创建名为“为你读诗”官方客户端的微信公众号。“为你读诗”APP的功能包括诗歌朗诵录制、配音、上传分享及收听他人的诗歌朗诵作品，“为你读诗”官方客户端的微信公众号主要用于发布相关信息。

　　2015年6月，尚客圈公司在微信公众号“为你读诗”上发表声明称：“在原创‘为你读诗’微信公众号项目推出将近一年半的时候，社会上冒出了一个所谓‘为你读诗客户端’……使用与我们完全相同的中英文名字……把我们精心策划、原创制作的读诗作品偷偷下载，堂而皇之地播放在自己的平台上，让不明真相的听众误以为是他们的制作……”

　　针对尚客圈公司的上述声明，为你读诗公司以不正当竞争为由，将尚客圈公司诉至北京市朝阳区人民法院，称微信公众号“为你读诗”发布的上述声明的内容系捏造、散布虚伪事实，损害了为你读诗公司的商业信誉。

　　争议焦点

　　本案焦点在于微信公众号“为你读诗”发布声明的内容是否构成捏造、散布虚伪事实，是否达到损害为你读诗公司商业信誉的程度。

　　法院观点

　　认定行为人是否构成商业诋毁，要看其是否对竞争对手的营业活动、服务进行了虚假陈述而损害其商誉。经营者对于他人的服务或者其他经营活动并非不能评论或者批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。

　　根据已查明的事实，为你读诗公司使用尚客圈公司的相关读诗作品在先，尚客圈公司通过微信公众号发布声明在后，系在自身权利受到侵犯后采取自力救济、向公众澄清真相的一种方式。在上述声明的内容基本属实的前提下，尚客圈公司发布声明的行为并未构成不正当竞争。最终，一二审法院判决均驳回了为你读诗公司的诉讼请求。

　　商业诋毁构成的认定

　　根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。从该条规定可以看出，商业诋毁的构成要件有三个部分：主体——经营者，行为——捏造、散布虚伪事实，后果——损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　一、竞争关系的认定

　　在竞争法领域，竞争有直接和间接之分。其中，直接竞争是指所经营商品之间具有替代关系的经营者相互争夺交易机会。具有直接竞争关系是我国商业诋毁案件审理中考虑的前置性条件。

　　随着经济的快速发展，生产生活方式日趋复杂，新型商业模式容易引发不同商业主体产生竞争关系，各国趋向于对竞争关系采取更加宽泛的解释规则，以求达到维护良好市场竞争秩序、促进公平竞争、保护经营者正当利益和消费者合法权益的立法目的。

　　在司法实践中，认定《反不正当竞争法》意义上的竞争关系需要在直接与间接竞争关系之间确定适当尺度。不同行业、不同商业模式下，不同类型的不正当竞争行为对于正当竞争的阻碍作用是不同的，对竞争关系的确定尺度也因此有所不同。

　　二、经营者与非经营者

　　在我国，商业诋毁构成要件中的主体一般为经营者。近年来，一些消费者或媒体利用网络对经营者实施商业诋毁，还有一些企业利用新闻媒体、网络公关公司或网络水军媒体实施不正当竞争行为，打击竞争对手。然而，根据现行《反不正当竞争法》第十四条的规定，消费者、新闻媒体等非经营者并不包含商业诋毁行为的主体范围内。

　　有学者认为，上述情形应当为其他部门法所调整，如将非经营者实施的贬低他人商业信誉的行为定性为侵犯名誉权。也有人提出，在市场竞争关系中，此类诋毁行为直接侵害的是竞争对手的商誉权这一具有财产权性质的权利，如果受害者为了维护自身的竞争地位和商业利益，针对这类间接来自其他市场主体的不正当竞争行为只能寻求人格权方面的保护和救济，显然不合情理。

　　考虑到互联网市场的易入性、隐蔽性，笔者认为，应适当扩大商业诋毁行为的主体范围。在网络商业诋毁第一案——恒升公司诉王洪商业诋毁案中，个人成为网络商业诋毁的主体。在蒙牛商业诋毁案中，网络公关公司、网络水军等与受害者没有竞争关系的经营者，同样成为网络商业诋毁的主体。WIPO(世界知识产权组织)在制定《关于反不正当竞争保护的示范规定》时，同样吸纳了这一观点。

　　三、对虚伪事实的界定

　　捏造、散布虚伪事实是构成商业诋毁的唯一情形吗?WIPO在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中提出，商业诋毁行为有两种：一是采取虚假说法的行为(我国《反不正当竞争法》第十四条对此已作出相应规定)；二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实。该条注释进一步提及不当说法亦可损害信用。不当说法对于竞争者而言并非不真实，但在一定情况下，如果夸张“攻击”的成分，或者在比较广告中使用诽谤性词语，则可被视为不正当竞争。这一点同样适用于可能起到类似作用的真实但不全面的言论。

　　从上述规定可以看出，捏造、散布虚伪事实并非构成诋毁的唯一情形，只要不当言论损害或者可能损害其他企业的信誉，就构成不正当竞争行为。在备受关注的“3Q”大战中，广东省高院曾指出，《反不正当竞争法》第十四条规定的虚伪事实包括因片面陈述而容易引人误解的事实。

　　值得注意的是,《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》将第十四条修订为“经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉”，扩大了商业诋毁的情形范围。

　　四、主观过错与损害认定

　　在商业诋毁行为的主观方面，各国规定大同小异，对主观状态为“故意”形成了一致看法。

　　行为人是否无过错关系到损害赔偿的认定。在大陆法系国家，只有行为人主观具有过错、造成实际损害，才承担赔偿责任。根据我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。结合《反不正当竞争法》第十四条的规定可以看出，经营者实施商业诋毁行为，主观存在过错且给对方造成实际损害(不包括现实威胁的不利后果)，才承担赔偿责任。反之，如果没有过错或实际损害，则不需要承担赔偿责任。

　　笔者认为，虽然《反不正当竞争法》第二十条规定了两种损害赔偿方式，但这两种方式都有一定的局限性。受害人的损失既包括直接的财产损失，又包括间接的财产损失，具体数额往往难以确定。商誉作为一项无形财产，是经营者在长期公平竞争和诚信经营活动中投入大量人力、物力、财力逐步建立和发展起来的，能给经营者带来市场竞争优势。商业诋毁行为极有可能使经营者通过多年经营取得的商誉毁于一旦，且难以修复。

　　我国《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》新增了商业诋毁的责任规制：“经营者违反本法第十一条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　五、商业诋毁与其他权利行为的界限

　　对商业诋毁进行规制，是为了避免商业主体通过不恰当的言论打击对手，进而谋取不正当的竞争利益、破坏市场秩序，但如果规制过窄又可能损及言论自由，甚至妨碍正当的市场活动。

　　此外，在内容真实的前提下，应当确认同业监督的价值。虽然我国《反不正当竞争法》未对同业监督作出解释，但学界普遍认为检举与监督事实的真实性是首要考虑因素。也就是说，商业言论的内容必须是真实的，如果内容虚假，不管采取何种形式都应当认定为商业诋毁。同时，检举人与同业者还要注意权利行使方式：向政府行政机关正常举报不会构成商业诋毁，遇到问题应该依法依规向有关行政部门反映，而不是随意在社会上散布。

　　域外规制商业诋毁的做法

　　一、德国

　　德国《反不正当竞争法》第十四条和第十五条规定禁止行为人通过诋毁和诽谤的方式，损害其他经营者的商业信誉。

　　在规定诋毁商誉行为构成要素上，德国法有4个方面的特点。

　　1.行为主体

　　不限于经营者，拓展到实施商誉损害行为、造成损害的任何人。

　　2.行为方式

　　只要求行为人进行恶意主张或传播，不要求虚假事实，也不要求实施捏造和散布行为。

　　3.行为对象

　　规定为他人的营利业务，企业主或领导人本人，他人的商品或者工业给付。

　　4.法律责任

　　以成文法的形式明确规定，实施商业诋毁行为给他人造成损害的，要承担刑事责任。

　　二、日本

　　1.民事责任

　　日本的《不正当竞争防止法》是一部民事特别法，对实施商业诋毁的民事主要责任作了细致规定。故意或过失实施商业诋毁行为，造成其他经营者在营业上的利益受到损害的，行为人应当承担损害赔偿责任。法院可以根据被害人的请求，要求行为人赔偿损害，并在赔偿损害的同时采取恢复被害人信用的必要措施。

　　2.行政责任

　　以民事手段制止不正当竞争行为不适应反不正当竞争需要时，应当加强行政手段。日本《不当赠品及不正当表示防止法》规定了商业诋毁行为的行政责任。

　　三、英国

　　英国的商誉权保护制度主要是通过判例建立起来的。在1901年的国内税收专员诉穆勒一案中，法院将商誉称之为“形成习惯的吸引人的力量”，抑或“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。英国通过多年的判例形成了独特的商誉保护规定，不仅允许就诋毁竞争对手及其商品、营业、服务的行为提起诉讼，对诋毁营业场所的行为同样可以起诉。

　　英国侵权法上的诋毁行为有两种情况：第一种是毁损名誉或者诽谤，主要针对原告；第二种是即损害性欺骗，针对的主要是原告的商品或服务。划分不同类型的诋毁行为，并按照两种不同情形起诉，一方面可以更加专业地处理诋毁纠纷，另一方面可以按照不同诋毁情形发生的特点，有针对性地做好防范。

　　四、美国

　　有“美国联邦商标法”之称的《兰哈姆法》对经营活动中的商业诋毁行为作出了系统规定。根据《兰哈姆法》第四十三条的规定，对于他人的商品、服务或者商业活动进行虚假宣传的人，应当承担责任。

　　美国的不正当竞争行为基本上由联邦贸易委员会予以制止。联邦贸易委员会主要采取行政处罚和行政裁决方式进行处理，前者涉及行政责任，后者涉及民事责任。美国《联邦贸易委员会法》第五条规定了散布损害性虚假陈述的2个要件：行为人明知有重大过失、陈述足以损害他人或社会上所承认其相当于利益的表征。