电子合同的法律问题分析

　　电子商务的出现产生了新的合同形式,电子合同有广义和狭义之分.广义的电子合同除狭义电子合同的种类外，还包含电报、电传、以及传真方式订立的合同。狭义的电子合同主要有三种类型，即以EDI订立的合同、以电子合同订立的合同、电子格式合同等。各国及我国均对电子合同进行了法律承认，但在其成立和生效方面又有特殊性，具体表现为以下几个方面：

　　一、电子合同的涵义和特征

　　(一)电子合同的涵义

　　电子合同是随着现代电子计算机和网络技术以及电子商务的出现而产生的一个新概念。电子合同在含义上有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有通过电子计算机网络形成的合同，包括E-MAIL等传输手段订立的合同和通过EDI 系统形成的合同，这里言及的电子合同作广义的理解。狭义的电子合同专指以交易为目的，通过计算机网络形式订立的明确相互权利义务关系的协议。

　　(二)电子合同的特征

　　1.电子文本 电子合同是指以一定电脑程序为基础生成的电子文本，非经显示器显示或打印，不具有可读性。这一特点是电子合同和传统合同的本质区别。

　　2.网上运作 订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。由于电子合同的超时空特点，合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。这也使合同订立的双方的身份和性质不易确定。

　　3.电子签名 在电子合同中，人们不可能也不需要通过电子方式亲笔签名或签字，它只需要每一方采用电子密码“签名”即可。这种电子“签名”的方法越来越多地获得社会的广泛认可。

　　4.易受反击 计算机电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。由于电子数据的传播以程序的分解、转让为基础，因而，在传播的路径上易被截取、修改，并重新传播。

　　二、电子合同的缔约人

　　(一)现行法律关于缔约能力的要求

　　合同是法律行为的一种，其本质含义就是缔约人的意思表示一致真实，否则法律不会保护。而意思表示的真实一致，要求行为人具有必须的心智和心理条件。为保护那些心智和心理不成熟的人，在进行交易行为时，因不能真实表示自身的意思而受损失，《民法通则》规定了民事行为能力制度。无民事行为能力人不具有缔约的资格，限制行为能力人可以缔约但只能进行与之年龄、精神健康状态相适应的活动;完全行为能力人具有完整的缔约能力。[page]

　　(二)电子合同缔约能力的确定

　　在现实社会，人们可以感觉确定交易双方是否具有缔约能力，但在网络时代，网络使用者的年龄急速下降，软件、光盘、网络在许多儿童或少年那里是很平常的，他们中的许多人甚至可以在网络上应运自如。在无法面对面进行交易的电子商务中，即使网络商家要求以真实的身份证件等登陆网站，也会存在名不符实的情况。

　　为此，有学者认为，由于网络交易中无法直面相对人，并判断其缔约能力。因此，在网络交易中，应抛开“行为能力理论”，直接以经过要约和承诺程序，达成意思表示一致作为判断电子合同的成立和生效要件。我们认为，彻底抛开行为能力理论也不能有效保证不合格缔约人的利益，毕竟其心智和生理发育不成熟，在复杂的网络世界中，无法确保其意思表示始终是真实的。因此，这一问题还需要进一步的理论研究。

　　三、电子代理人

　　电子代理人是指在没有人的参与下，独立采取某种措施对某个信息作出反应的某个计算机程序、电子的或其他的自动手段。电子代理人的出现使合同的缔约过程可以在无人控制的情况下自动完成。

　　(一)、电子代理人的法律地位

　　电子代理人不同于法律意义上的“代理人”。虽然根据法定或者约定的条件，在法律意义上的代理人的行为后果也归结于被代理人，但是代理人绝不是机器更不是程序，而是独立于被代理人的民事主体，并且必须具有适应的民事行为能力。世界各国的法律，均不承认电子代理人是民法上的代理人。电子代理人不具有独立的人格和财产，不能独立承担民事责任。它只是合同当事人预先设定的程序，该程序包含了当事人预先设定的要约、承诺条件、订立程序履行合同的方式等。

　　1992年，欧共体委员会在其通过EDI订立合同的研究报告中指出，可以把对计算机电子代理人的运作拥有最后支配权的人，视为计算机电子代理人。其所发出的要约或承诺，可作为订立合同的有效形式，与传统的口头、书面等订立合同的方式在法律上享有同等的待遇，即可作为订立合同的有效形式。

　　(二)电子代理人的有效要件

　　1、电子代理人的主体要件。电子代理人并不是真正的人，而是有人事先预定的自动化交易手段。因此，电子代理人所为的行为能否生效，取决于其所代理的主体。这一主体应当是能够进行各种民事行为的，并能够对自身的行为独立承担责任的民事主体。法律必须规定只有符合一定条件的民事主体，才能实施自动交易的代理行为。从目前看，这类民事主体应当是具有一定资本规模和经营规模的法人主体。[page]

　　2、电子代理人的程序要件。电子代理人的程序要件是指电子代理人的使用不能妨碍交易双方真实身份和意思的表达，并应能够提供检视的手段。电子代理人的出现固然提高交易效率，降低交易成本，其所具有的文本格式化、标准化、贸易条款术语化，详细内容提供链接渠道等特点，很可能让交易对象在短时间内无法有效的审查电子代理人的真实身份，并影响交易对象审查要约承诺内容权利的充分行使。为防止交易双方缔约权利的不对等行使，可能导致合同被撤销，英法美中有不正当影响成立的契约，受害双方可要求法庭将契约撤消，使契约归于无效。

　　我国《合同法》则没有不正当影响的规定，对交易过程中因谈判时间不合适等限制了一方当事人审查要约或承诺的充分行使能否导致合同被撤销问题，也没有明确具体的规定。因此，电子代理人的程序要件至少能实现以下功能：

　　(1) 电子代理人应当显示其最终支配额内外的基本信息。(2) 能提供审查要约或承诺内容的机会。(3)能提供检查电子代理人归属的机会。(4) 能提供审查参见条款的链接机会。(5)能提供交易对象中断自动交易，实行人工介入协商的机会。(6)能防止交易信息被非法截取、修改，破坏。(7)能对交易信息进行自动储存备份。

　　如果电子代理人不能满足上述功能的要求，则其交易对象可以据此主张该电子代理人不符合法律规定或事先约定，不能代表最终支配权的意思表示，并免除电子代理人所发出的要约或承诺对交易对象的法律约束力。

　　四、电子合同的订立程序

　　(一)电子合同的要约与要约邀请

　　1、 要约与要约邀请

　　根据我国的《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定 (2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　2、电子合同的要约与要约邀请

　　通过网络进行交易时，发出订约意愿的一方，只要该表示符合我国合同法关于要约的要件，该意思表示就是要约。尽管网络交易具有特殊性，但是在区分要约邀请方面，仍然应以双方的意思表示作为判断的标准，而不应从交易的对象的种类出发。因此，要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中，这一标准应该是：(1)意思表示的内容是否具体确定。(2)其发出人是否有受该意思表示约束的意思。[page]

　　(二)电子合同的承诺

　　所谓承诺是指受要约人同意要约的全部条件以缔结合同的意思表示，承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同即告成立。承诺应具备的条件是：(1)承诺应由受要约人做出。(2)承诺必须在合理期限内做出，或要约规定了承诺期限，则应在规定期限内做出，若未规定期限，应在合同期限内做出。《合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺应符合要约规定的方式。

　　电子合同的承诺也应符合上述规定，由于网络的虚拟性，确定承诺的生效就成为判断电子合同成立的非常重要的问题。

　　(三)电子合同的成立时间与成立地点

　　1、关于数据电文形式的承诺的生效时间

　　在EDI合同中，当事人用电子数据发出电文即为要约，对方当事人用电子数据发出电文即为承诺。一般来说，承诺的生效时间为合同的成立时间。关于承诺的生效时间，有两种不同的做法，其一是中国和一些国际习惯所采用的到达主义。其二是英美等国所采纳的发信主义和送信主义。考虑到EDI方式交换双方当事人之间的意思表示的作出，实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达，是以承诺的意思表示在发送和到达之间有一定的时间间隔为前提。因此，EDI交易中的承诺生效问题不应采取送信主义，而应当采取到达主义。为了确保电子合同的收到与发出时间的准确，法律应当规定，提供服务器的网络服务，应当定期检查，调校服务器系统的设置和时间，并在一定时间内保存记录，已备查询。

　　2、关于数据电文的发出与收到地点

　　联合国《电子商务示范》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文以发端人设有的营业地点视其为发出点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。如发端人或收件人有一个以上的工作地点，应以对基础交易具有密切联系的营业地为准;如无任何基础交易，则以主要的营业地为准;如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”因此，数据电文的发出与收到地点应以上述规定为准。

　　(四)意思表示的撤回与撤销

　　意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之同时到达时，表意人向其发出通知，以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。我国合同法第十七条规定：“要约可以撤回。”撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或要约同时到达受要约人。合同法第二十七条规定：“承诺可以撤回。”撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或承诺同时到达要约人。[page]

　　意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，仅指要约的撤销;承诺没有撤销的问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般也规定要约不可以撤销的条件。

　　在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个复杂的问题。由于意思表示的撤回与撤销是不同的。因此，在电子商务中，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务的发展的需要。

　　(五)电子合同的形式

　　根据我国学者的解释，合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在表现。合同的形式主要分为书面和口头两种形式。口头形式是指当事人用语言为意思表示订立合同，而不是用文字表达协议内容的合同形式。书面形式是指以文字表现当事人所订立合同的形式。

　　随着科技的发展，书面形式内涵在逐步扩大。电报、电传、传真等被普遍使用，虽然这些方式与传统的方式不同，但由于他们的最终传输的唯一结果也是纸面记录，与传统纸面无异。联合国在1996年制定了《电子商务示范法》，其第六条规定：“如法律要求信息需采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以被日后查用，即满足了该项要求。”该法对电子合同进行了法律承认，即任何人不得以某项合同是以数据电文方式订立而否定其法律效力。

　　我国《合同法》也承认了电子合同的书面形式，第十一条规定：“书面形式是指合同书，信件以及数据电文等可以有形地表现所在内容的形式。” 仅从法律上承认电子合同属于书面形式还是不够的，这只是解决了第一步的法律问题。实际上，电子合同的书面形式总是与电子合同的证据法律效力问题紧密联系在一起。承认电子合同是书面形式的目的还需解决电子合同的证据法律效力问题。

　　(六) 电子签名与认证

　　1、电子合同的签名

　　电子文书能否与一般的书面文书的认证方式一样置名或签字又是一大问题。我国《合同法》第三十二条的规定，当事人采用书面形式订立合同时，自当事人签字或者盖章时合同成立。但在电子商务中，传统的签名方式无法引用于这种电子交易方式。现在产生替代签字的“电子签名”，对于“电子签名”的概念，新加坡在《1998电子交易法令》对“电子签名”与“数字签名”作了规定。“电子签名”的定义为：“以数字形式所附在逻辑上与电子记录有联系的任何字幕、文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”;“数字签名”的定义：“通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密钥的任何人可以准确的判断”。[page]

　　我国《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书，签定确认书时合同成立。”可见，我国《合同法》在签字问题上兼采了“法律途径”和“合同途径”。如果当事人采用了数据电子形式签定合同而不愿采用电子签名的方式或电子签名簿，可以在合同成立以前要求签认确认书时合同成立。

　　(2)、电子合同的认证

　　从技术上看，电子签名的有效性在很大程度上取决于密钥对同签名人之间必须处在一对一的关系，而保证这种关系存在并且真实有效时，不能由与交易有着密切的利益关系的交易双方来承担。因为，这必然会降低电子签名的可信度，也就达不到利用电子签名可信度从事电子商务活动的目的。所以，要有一个第三方机构或个人来认证双方的身份、保证网络交易的安全。上述第三方一般被称为认证机构(Certificate Authority CA)，其主要功能是：签发管理电子商务证书;产生管理使用者密钥以及CA密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时，须提交本人的身份证或护照等，经机构验证后，签发证书。证书上包括证人的名字，证书的有限期以及他的公开密钥等。在做交易时，向双方提交证书证明自己的身份，如对方无把握，可要求认证机构进行验证，双方可互相进行验证身份。很显然，认证机构在网络安全扮演着相当重要的角色。从国外的经验来看，设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的做法。因为它是完全独立的，容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守交易秘密，保证网络交易安全。新加坡1998年按照《电子交易法》的规定设立的就是这样的认证机构。我国今后在制定“电子商务法”可以考虑借鉴这一做法。

　　七、电子合同的法律承认

　　电子商务的发展促使各国均要考虑电子形式订立的合同在成立和生效方面是否给予法律承认的问题。对此。早在1996年，联合国国际贸易法委员会第29届年会通过的《电子商务示范法》允许贸易双方通过电子手段传递信息、鉴定买卖合同和进行贸易所有权的转让，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法定效力、有效性或可执行性。”这样，以往不具法力效力的数据电文将和书面文件一样得到法律承认。该法律的通过为实现国际贸易的“无纸操作”提供了法律保障。[page]

　　截止到2000年8月，全球有30个国家和地区已经或者制定实施有关电子商务法律。在亚洲，印度、马来西亚、新加坡、韩国和菲律宾等国已经制定了有关法规。欧盟《关于内部市场与电子商务有关若干法律问题的指令》(草案)指出：各成员国需调整其国内立法以使电子合同合法化。各成员国应特别保证其关于合同缔约的法律制度，不得妨碍电子合同在实际中的应用，也不得因合同是通过电子方式缔约的这一事实而剥夺其生效权利和法律效力。1999年10月，我国开始实施新《合同法》，该法规定书面形式包括电子数据交换和电子邮件，从而在法律上承认了电子合同的合法性。

　　八、电子合同引发对我国《合同法》的完善

　　(一)完善我国《合同法》应遵循的基本原则

　　1.媒体中立性原则。法律对采取纸质媒介订立的合同还是采取磁质媒介订立的合同都应该采取一视同仁的态度。不因合同采取的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采取了电子形式的合同不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不因此享受法律上的优惠。

　　2.技术中立性原则。对合同使用的技术手段一视同仁，不应把某一特定技术作为法律规定的基础。而歧视其他形式的技术。

　　(二)完善我国《合同法》的几点具体建议

　　1、书面形式问题

　　电子数据没有书面形式，具有易改动性和易消失性。我国新〈合同法〉已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以“有形”地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。但这种“有形”，是摸的着的“有形”，还是看的见的“有形‘，《合同法》没有说明，所以尚需讨论完善。

　　2、 完善合同有效需要签名、盖章问题

　　传统合同法规定，合同必须有当事人的签名或盖章才有效。电子合同很难满足法律对手书签名或盖章的要求。我国《合同法》应对电子签名等能够起到与书面签名、盖章同等功能的方法加以认可，允许采取电子签名。同时对电子签名应当符合的条件、相关认证机构对其过错承担责任的方式及范围，借鉴《新加坡电子商务法》及有关国家的立法经验给予明确。[page]

　　3、完善可变更、可撤销合同的问题

　　病毒、黑客是威胁计算机信息安全的因素之一，合同受到病毒、黑客的攻击，其内容必须发生变化，当事人的权利义务因此也会发生变化。为了避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果。我国《合同法》应明确规定：电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种。

　　4、完善合同的司法保护

　　在司法实践中，要认定电子合同的成立与否，必须首先查明合同一方当事人发出的要约。这种要约，因为计算机网络的开放性、自动输入性不难查明。开放性使得多家网络用户可以自动存储这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的受价和回复，在国际贸易中，受价具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价需到达受发价人，既受发价人确认方能生效。在这一点上，电子合同也应一样。“

　　对电子证据的收集和提示，按照“谁主张谁举证”的原则，应是当事人自身的权利与义务。但对电子证据的认证，则是法院和法官的职责。在司法实践中，决不可死抱着传统的证据认定方法和观念，把电子证据当作书证、物证等普通的证据来对待，也不可把电子证据当作一般的视听资料来对待，否则，就会在司法实践中变相否认电子合同的存在，给电子商业贸易带来种种障碍，从而阻碍电子商务的发展。因此，要完善对电子合同的司法保护。