海关工作人员放纵走私造成严重后果

　　案情

　　高某原系某海关副关长，刘某原系某海关调查处副科长。1996年春，香港达升贸易公司总经理李某(在逃)为与济南亨得利钟表眼镜有限公司合作经营进口手表，找到被告人高某商量不报关直接从香港走私进口手表，高某表示同意。之后，李某先后两次将575只瑞士产梅花、欧米茄、雷达牌手表从香港空运至济南入境。受高某的指使，身为监管科副科长的被告人刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却两次放行。经济南海关核定，该批手表价值人民币177万元，偷逃关税76万元。案发后，济南海关从济南亨得利钟表眼镜有限公司扣留了尚未售出的手表272只，价值人民币96万元。

　　在案件处理过程中，对于高某构成走私普通货物罪没有争论，但是对刘某行为的性质则产生了疑问。第一种观点认为，刘某作为海关工作人员，利用职务上的便利，徇私舞弊，放纵走私，造成了严重的后果，应当按照放纵走私罪定罪处罚。第二种观点认为，刘某有查禁走私行为的法定职责，在明知是走私物品并有能力履行其职责却没有履行，导致他人走私行为顺利完成，是以不作为的方式构成走私普通货物罪，应当按照走私普通货物罪定罪处罚

　　点评

　　笔者认为第一种观点是合理的，刘某不构成走私普通货物罪。

　　以下两种观点虽然也认为刘某不构成走私罪，但是理由却值得商榷：(1)一种观点认为刘某没有和走私犯罪分子李某进行共谋，所以不构成走私普通货物罪。该观点以刑法第一百五十六条的规定为依据。刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账 号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。然而，该理由不成立。首先，刑法第一百五十六条是提示性规定，而不是特别规定。换言之，即使没有刑法第一百五十六条的规定，根据共同犯罪的一般原理，与走私罪犯通谋并提供便利的，毫无疑问地构成走私罪的共犯。其次，成立走私罪的共犯也不一定要和走私犯罪分子进行通谋，因为存在走私犯罪的片面共犯。所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并且参与犯罪，而他人却不知情的共同犯罪形态。片面共犯，尤其是片面帮助犯，在刑法理论上是得到认可的。因此，刘某在明知是走私货物的情况下，即使没有和走私罪犯李某通谋却不履行缉私职责而放行的，仍然可以构成走私罪的共犯。所以，以刑法第一百五十六条为依据否定刘某构成走私普通货物罪是行不通的。(2)另外一种观点认为，放纵走私罪和走私普通货物罪之间是法条竞合关系。立法者将海关工作人员利用职务上的便利条件帮助走私罪犯走私的行为独立化，单独规定了放纵走私罪，所以，放纵走私罪是特殊规定，按照特别法优于一般法的适用规则，应当按照放纵走私罪定罪处罚。然而，放纵走私罪与走私犯罪相比较，放纵走私罪的法定刑较轻，并且放纵走私罪要求“情节严重”才能构成犯罪，这说明放纵走私罪是轻罪。那么立法者规定放纵走私罪的目的只能是为了轻纵海关工作人员的犯罪行为，而轻纵海关工作人员的渎职行为不但没有现实的依据而且还与从严治吏的刑事政策根本矛盾。所以，该观点同样不具有解释论上的合理性。[page]

　　笔者认为，刘某不构成走私普通货物罪的根本原因在于刘某的行为不符合不作为的成立条件。

　　传统刑法理论认为，不作为构成犯罪在客观方面需具备以下三个条件：(1)行为人负有特定的作为义务;(2)行为人有能力履行特定义务却没有履行;(3)行为人没有履行特定义务造成危害结果的发生。根据传统刑法理论，第二种观点是有道理的。然而传统刑法理论本身是值得反思的。当前刑法理论认为，上述三个条件仅仅是不作为构成犯罪在客观方面的必要条件，却不是充分条件;成立不作为犯罪在客观方面除了上述三个条件外，还要求不作为和作为在构成要件上具有相同的价值。这就是不作为犯罪的等置性问题。

　　不作为犯罪可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。纯正的不作为犯是指刑法明确规定只能以不作为的方式构成的犯罪，例如遗弃罪。对于纯正的不作为犯而言，由于刑法已经作了明确的规定，在法律上的等价性已经获得圆满的解决，所以就没有必要进行等置。而不纯正的不作为犯就不同了。不纯正的不作为犯是指以不作为的形式构成通常以作为的形式实施的犯罪。然而，不作为和作为之间是存在差异的。作为可以直接引发向侵害法益方向发展的因果关系，并能够支配、操纵这一因果关系。而不作为显然不具备这一特性，在自然意义上不作为和危害结果之间没有因果关系，即使在规范意义上，不作为也仅仅是利用向侵害法益方向发展的因果关系而已，本身不具备支配、操纵因果关系的特性，在因果关系发展过程中处于从属性地位。

　　不作为和作为存在结构性的差异是客观事实。国外立法者尊重这一事实，明确将价值等置规定为不纯正的不作为犯的成立条件之一。例如德国刑法典第十三条规定：“对属于刑法所规定的构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之;但以依法必须保障不发生结果且其不作为与因作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。”在日本刑法典虽然没有明确规定，但是日本司法者通过判例明确指出对不纯正的不作为犯的进行等置是成立犯罪的必备要件。

　　由于不作为和作为在结构上存在差异，而不纯正的不作为犯本质上是属于“不作为”，要符合以“作为”为模本的构成要件，就必须加入一定的要素，使得不纯正的不作为犯在价值的天平上获得平衡。但是加入何种要素，如何实现平衡却有不同的主张。一种观点认为应当从主观方面着手，即要求行为人或者出于卑劣的动机或者对危害结果的发生具有高度认识或者对危害结果的发生具有坚定的意志，以弥补不纯正的不作为犯在结构上的间隙。然而，作为和不作为的等置在本质上是对行为的客观方面进行衡量判断，行为人的主观罪过是在客观方面等置之后才予以考虑的问题，两者不是同一层面上的问题。而且，过分地倚重行为人的主观心理罪过，一方面增加了司法实践操作的难度，另一方面也可能导致法官判断的恣意。所以，这种观点并不妥当。另外一种观点认为既然不作为和作为的差异主要表现在因果关系上，那么不真正不作为犯为了跨越这种构造上的差别而同作为犯在构成要件上等价值，就必须是限定于不作为者具有原因设定的场合。换言之，只有行为人在实施不作为以前已经设定了向侵害法益的方向发展的因果关系，才可能成立不作为犯罪。这种方法一方面直接填补了不纯正的不作为犯在结构上的间隙，另一方面又是依据事实判断来明确界定不真正不作为犯的成立范围，在犯罪的客观方面内解决不纯正不作为犯的等置问题，客观性强并易于操作。因而该观点是恰当的，并成为刑法理论中的主流观点。[page]

　　本案中，刘某虽然没有履行查禁走私物品的法定职责，但是由于刘某并没有设定走私犯罪因果关系的发展方向，只是被动地、消极地不履行法定职责，这和以作为方式实施走私犯罪的行为之间在构成要件上无法等同。因此，刘某并不构成走私普通货物罪。