民事诉讼中当事人调查取证权的程序保障

　　一、当事人调查取证权的现状及问题的提出

　　我国的民事审判方式改革是以加强当事人的提供证据责任为切入点的，加强当事人的提供证据责任之所以能够引起民事诉讼制度的全面改革，是因为证据制度是民事诉讼制度的核心部位。特别是从今年四月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)，标志着我国证据制度正日趋完善和成熟，也将我国的民事审判方式改革推向纵深，为我国《证据法》的制定提供了理论前提和实践经验。

　　但“令人遗憾的是，我国从上个世纪九十年代初开始起动的民事审判方式改革活动，其中心依然是强调当事人的举证责任，而却始终忽视当事人履行举证责任的程序保障，无视当事人和代理律师的调查取证权。”[1]第一轮证据改革成果的结晶-最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》以及第二轮证据改革成果的结晶-《证据规则》，都着重强调了当事人的举证责任，对于调查取证权方面的规定，只是把重点放在了法院身上，都未对当事人调查取证权的程序保障作出规定，难道是这一权利对于民事诉讼当事人来说无关紧要?答案无疑是否定的。

　　当事人的调查取证权不管是从诉讼模式的角度来看，还是从证据制度的体系来看，都应当说是极为重要的。从诉讼模式的角度来看，改变我国法院的强职权主义，采纳当事人主义的诉讼模式，应当是我国民事审判方式改革的基本走向。这就需要不断地弱化法院的负担，强化当事人提供证据的责任。具体体现就是把收集、提供证据的义务化归到了当事人的头上，法院只负责审查判断证据。诉讼权利和诉讼义务是不可分割的两个方面：诉讼义务的增加应当同时伴以诉讼权利扩大，诉讼义务的减少必然引起诉讼权利的弱化。这种相互呼应的关系不能人为地予以割裂。处在目前民事审判方式改革中的当事人就正面临着诉讼义务加大而诉讼权利却被弱化的尴尬局面，即“当事人的举证责任沉重，而当事人的举证权利稀薄”。[2]这种局面的出现并不是改革的方向出了什么问题，而是改革只把当事人主义下的证明责任实实在在地放在了当事人身上，却没有把当事人主义下的调查取证权赋予当事人，从而导致当事人主义诉讼模式被人为地扭曲了。

　　我们再来看看当事人的调查取证权在证据体系中的作用。可以说证据制度中的很多内容都需要依赖当事人的调查取证权：如举证期限、庭前证据交换、证明责任等。毫无疑问，要求当事人在规定的期限内提交证据、在庭审之前进行证据交换，都是建立在当事人能够迅速地收集到该收集的证据这一基础之上的。若希望当事人能够迅速地收集到该收集的证据，就必须赋予当事人调查取证权，赋予当事人各种有效的证据收集手段。要想证明责任发挥作用，同样离不开当事人的调查取证权。如果证明责任是在当事人因为没有充分的调查取证权、没有有效的证据收集手段而导致案件事实真伪不明时发挥作用，令当事人不得不承担败诉后果的话，这种责任制度明显违背公平原则，损害了当事人的合法权益。《证据规则》规定了举证时限、证据交换、证明责任等制度，却未制定相对应的保障当事人的调查取证权的措施，是对当事人合法权益的一种忽视。[page]

　　民事审判方式的改革作为一个系统工程，其中任何一个环节都不容忽视。因此，完善当事人的调查取证权极有必要。笔者认为，当事人的调查取证权至少包括下列内容：享有调查取证权的主体，调查取证的方式，调查取证的程序。

　　二、当事人调查取证权的主体

　　1991年《民事诉讼法》确定了“谁主张，谁举证”的诉讼原则，对法院大包大揽收集证据材料的做法作了重大修改，规定证据材料主要由当事人负责收集。《最高院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条规定了“人民法院仅负责收集的证据”。《证据规则》第15条、第17条也分别对“人民法院认为审理案件需要的证据”及“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”的条件和情形作了规定，从这些规定可以看出，民事诉讼证据材料收集的主体包括当事人、诉讼代理人和人民法院，其中主要是当事人和诉讼代理人中的律师。

　　然而，在理论界有一种主张认为当事人不是证据材料的收集主体，只有法院和律师才是证据材料收集主体，其理由是“公民、法人或者其他组织自行收集证据是一种事实行为和个人行为，没有强制性，没有法律程序的约束;而执法机关和律师调查收集证据是一种严肃的法律行为和公务行为，法律规定了严格的程序。……只有后者才能称为调查收集证据，从而属于证据法的调整范围和证据法学的研究对象”。[3]而事实上，我国现行的《民事诉讼法》就明确规定了当事人是调查取证的主体，该法第五十条第一款规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据材料，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。”第二款规定：“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。”由此可见，公民、法人或者其他组织自行收集证据材料并不是一种事实行为和个人行为。当事人若不对自己的主张作任何证明，或虽加以证明但在辩论结束时其主张的事实仍真伪不明均要承担败诉风险。因此当事人若想排除这种风险就必须提供证据材料对其主张加以证明，要提供证据材料对其主张加以证明就必须收集证据材料。因此，不管是从实际上，还是从理论上当事人都应当是证据材料的收集主体。立法没有就当事人收集证据材料的程序作出规定确是事实，但这一立法缺陷并不能成为否认当事人是证据材料收集主体的理由。

　　三、当事人调查取证的手段

　　我国民事诉讼法以及《证据规则》都未就当事人调查取证的具体措施、手段，如何排除调查取证中的障碍做出详细规定。立法的不周密致使在实务中，当事人收集证据材料时，处处碰壁，难以甚至根本无法收集到自己需要的证据材料，造成当事人的调查取证权形同虚设。[page]

　　我国民诉法仅赋予了当事人两种调查取证权：申请证据保全和申请法院取证。由于这两种方法存在严格的条件限制，适用范围极其狭小，并不能完全解决当事人证据材料收集难的问题。民事诉讼当事人收集证据材料难主要表现在以下一些方面：第一，当证据材料为对方当事人持有时，对方当事人或者出于自身利益的考虑，或者以法律、法规有规定为由拒绝提供证据材料;当对方当事人的身体状况本身就是证据材料时，如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体状况就更难了;第二，当当事人需要证人出庭作证时，证人也因种种原因不愿出庭作证，有的甚至连书面证言都不愿出具;第三，当当事人向第三人调查证据材料时，第三人或者只同意律师调查证据材料，拒绝当事人调查，或者不管是律师还是当事人，一律以法规或内部有规定只向法院提供证据材料为由，拒绝向当事人或律师提供证据材料。因此，为保护当事人的诉讼权利，完善我国当事人的证据材料收集权便显得尤为重要。当事人调查取证存在收集困难的主要是物证、书证、证人证言和视听资料。

　　笔者认为，为解决我国民事诉讼当事人调查收集书证和物证的困难，应当借鉴国外的相关做法，建立“提出文书和物证命令制度”，即当当事人无法自行从对方当事人或第三人处收集书证或物证等证据材料时，可以向法院提出申请，请求法院签发命令，强制对方当事人或第三人提交。我国上海市长宁区人民法院从1998年12月1日起正式实施的调查令制度的基本思路与国外的“提出文书和物证命令制度”有相似之处。 [5]若对其加以完善，在一定程度上可以解决当事人证据材料收集难的问题。目前理论界和实务界的目光都被吸引到了庭前证据交换的改革措施上。不可否认，庭前证据交换在一定程度上也可以起到收集证据材料的作用。由于此时双方均没有持有证据，庭前证据交换这个“巧妇”也就会因没有证据材料这些“米”而变得无所作为。因此，若想庭前证据交换制度真正发挥作用，就必须夯实调查取证这块基石。

　　证人拒证在我国十分普遍，若想彻底解决当事人收集证人证言难这个顽疾，首先应分析证人不愿出庭作证的原因。在我国，证人不愿出庭作证的原因很复杂。因为证人作证有时是一柄双刃剑。一方面，它能帮助当事人和法院查明事实，分清是非;另一方面，它也可能会陷证人本人或其亲人于不利，如自证其罪，或损害其他一些社会关系，如损害信赖关系、夫妻关系等。另外，证人拒证还有以下一些原因：一是对证人的保护不够。我国《民事诉讼法》仅规定了对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的采取强制措施。这些事后的保护措施，实际上并不足以保护证人，自然也就无法打消证人畏惧作证的疑虑。为解决这一问题，应建立完善的证人保护制度。证人保护可以分为两个层次：一般保护和特殊保护。前者的具体方式有设立保险制度、经济补偿制度、无偿诉讼制度、就业保障制度、侵害追究制度等;后者主要包括人身安全制度和移居制度。[6]二是证人因作证而支出的费用、误工损失得不到补偿。应明确规定证人因作证而支出的费用、误工损失等的补偿问题。解决第三个问题的最好办法就是健全对证人无故不出庭作证的责任制度。三是证人没有正当理由、无理拒证的责任不明确。我国现行《民事诉讼法》第七十条仅规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。如证人无正当理由拒绝作证，当事人能采取哪些措施未作任何规定，证人应承担什么责任也未作规定。[page]

　　四、当事人调查取证的程序

　　赋予当事人调查取证的手段后，还需规定当事人调查取证的程序。我国民事诉讼法就民事诉讼中当事人收集证据材料的具体程序未作任何规定。仅最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中表明了对当事人收集证据材料程序的基本态度：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”律师收集证据材料的具体程序规定仅《律师法》第31条有所涉及。该条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”鉴于在民事诉讼中，当事人和律师是主要的证据收集主体，健全二者证据材料收集程序规定颇有必要。

　　综观世界各国的调查取证程序，可以分为两大类型：一是当事人进行主义，即当事人向对方当事人收集证据材料，除检查对方当事人或者当事人监护的或在其依法监督下的人的身体或精神状态时需要向法院申请外，其余的均在当事人之间进行;一是职权进行主义。即当事人收集证据材料或举证证明，原则上采取向法院申请，经过法院向对方当事人和第三人收集证据材料。

　　我国在制定当事人证据材料的收集程序时，适宜采用当事人进行主义和职权主义相结合原则，即首先由当事人自行收集，法院不介入，但法律另有规定的除外。当当事人遇到证人无故不出庭、证据材料持有人无故不提供证据材料时，当事人可以向法院提出申请，由法院审查后作出决定，或强制其到庭，或予以制裁。

　　之所以需要从程序上规范当事人和律师证据材料收集行为，主要是防止他们采用非法手段收集证据材料。诉讼成败全系于证据材料，为赢得官司，当事人和律师用非法的手段收集证据材料并不是没有可能。若想断绝当事人和律师不按程序办事、非法收集证据材料的念头，最好的办法莫过于否定不按法定程序收集来的证据材料。《证据规则》对此虽有所涉及但并不全面，因此以后在证据立法时，有必要对此进行全面规定。