论仲裁协议的独立性及其在商事仲裁实践中的适用

　　摘　 要

　　仲裁协议的独立性是整个仲裁制度中占据支配地位的法律原则，在世界上已经得到国际公法、国内法的普遍承认，实际上已成为商事仲裁的核心原则，并得到了各国立法及实践的认同。仲裁协议是仲裁的基石，其约定的内容是仲裁参加人的行为准则，仲裁体系建筑在仲裁协议的基础之上，其意义非常重大。它在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，也是当事人在订立合同时应当认真考虑的实质性问题之一。仲裁协议的独立性是仲裁协议的效力得到确认的必要条件，唯有承认、接受和坚持这一原则，才能使仲裁机构基于仲裁协议取得对于有关争议的管辖权，使仲裁立基于一个坚固的基础之上。但是由于实践中存在着对于该原则的曲解，导致该原则在适用时存在不少问题。本文将从分析主合同的情况入手，讨论仲裁协议的独立性学说在主合同各种情况下的适用。

　　第一章　绪论

　　“仲裁，作为争议解决方式，其历史悠久。早在公元前6世纪的古希腊即已存在。”[1]发展至今，它已成为了现代社会解决经济纠纷的重要手段。

　　仲裁是双方通过约定，将可能出现的或已经存在的争议交给第三方做出裁决的一种具有约束力的纠纷解决方式。随着我国国内经济的飞速发展，再加上与世界各国贸易往来的日趋繁荣，仲裁已经逐渐成为了许多商业伙伴解决纠纷的主要方式。

　　相对于诉讼制度而言，虽然仲裁制度同为争议的解决方式，但是它们在行使的权力方面有着本质的区别。诉讼中的判决是由法院做出的，法院行使的是源于国家公权力的司法审判权。仲裁的裁决虽然有着同样的约束力，但它是由仲裁机构做出的。仲裁机构的权力不是来自于国家，而是来自于合同双方的当事人。仲裁机构取得对有关争议的管辖权在于当事人的授权，除非当事人同意将其争议提交仲裁而不是在法院诉讼，否则就不会有仲裁[2]。

　　以仲裁的方式解决纠纷，之所以被越来越多人们所采用，主要由于其包含了两方面的因素：司法因素与合同因素。基于仲裁所具有的司法因素，使得仲裁裁决取得了和司法判决同等的法律效力与可执行性;仲裁所蕴含的合同因素，当事人享有充分的意思自治权，使得仲裁具有诉讼所无法比拟的灵活、快捷、经济、保密等优点。其中仲裁所具有的合同因素，更是体现出现代仲裁制度中当事人意思自治原则的特点。体现双方当事人同意将争议提交仲裁解决的书面协议就是仲裁协议。

　　仲裁协议，指的是双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的实体权利义务争议提交仲裁机构仲裁解决的书面意思表示，是授予仲裁机构对争议案件的管辖权，并排除法院司法管辖权的法律依据。[page]

　　一个完整有效的仲裁协议是将一起纠纷提交仲裁解决的必要条件。从个案上看，没有仲裁协议，就无法开始该案的仲裁程序;从整体上看，仲裁协议是仲裁程序赖以开始进行的前提条件，没有仲裁协议，整个仲裁制度也就不复存在。因此无论是普通的国内仲裁还是国际商事仲裁，仲裁协议均处于至关重要的中心地位;仲裁协议的有效性问题成为了整个仲裁制度中最重要的问题。作为当事人意思自治集中体现的仲裁协议被许多知名专家学者称作“现代仲裁制度的基石” [3]。

　　仲裁协议的独立性(Separability of Arbitration Agreement)，又称仲裁协议的“分离性”(Severability)或“自治性”(Autonomy)，是现代仲裁制度中的核心原则。该原则的基本精神是：合同中的仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约。它具有相对独立性，其有效性不受主合同效力的影响，即使合同无效，仲裁条款仍然有效[4]。

　　该原则的重大意义就在于，它决定了仲裁协议的有效性。惟有承认、接受和坚持这一原则，仲裁协议的效力才能有所体现，仲裁庭才能基于仲裁协议取得对有关争议的管辖权，否则仲裁协议的效力将始终处于不确定的状态，逐渐变得失去存在的价值。

　　正是由于其在整个仲裁制度中的重要地位，仲裁协议的独立性问题已从原来的一种学说上升为现在的一项法律原则。绝大多数国家的仲裁立法和一些有关仲裁的国际公约以及国际性文件对其加以确立，并被广泛运用于国际商事仲裁实践中。英国、德国、意大利、比利时、法国、日本、荷兰以及瑞士都认为，仲裁条款是独立于主合同的[5]。如：英国1996年《仲裁法》第7条规定：“除非当事人另有约定，不能因为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将该协议一部分的仲裁条款视为无效、不存在或已经失效。该协议应被视为可分割的协议。”1987年《瑞士联邦国际私法》第178条第3条规定：“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议的有效性提出异议。” 德国1998年《民事诉讼法典》第1040年第1款规定：“仲裁庭可以对其管辖权和与此相关的仲裁协议的存在及其效力做出裁定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应当被视为一项独立于合同其他条款的协议。”我国1995年9月1日实施的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”尽管各国法律界现在仍对仲裁的性质众说纷纭，但是无论何种理论都承认，当事人用以解决争议的仲裁协议是仲裁得以进行的基础。[page]

　　除此之外，仲裁协议的独立性原则不仅为国内法所肯定，而且一些有关仲裁的国际公约对此也作了肯定。其中包括：1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款规定：“管辖权有问题的仲裁员，有权继续进行仲裁，并对自己的管辖权做出决定，并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或有无效力，但应受仲裁地法所规定的以后的司法监督。”1985年联合国《国际商事示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭做出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”

　　笔者在研究过程中发现，与仲裁协议的独立性相关的文章多数是从理论入手分析，然后结合相关案例，从一个或几个角度对其进行分析;或者干脆从某个案例入手，阐述仲裁协议独立性理论在具体适用中的问题。此类研究方法所涉及的领域由于受到案例的局限性，因而往往只能分析该理论的部分内容。所以本文将采用一种更为全面的分析方法，试图概括仲裁协议独立性理论的全部方面。

　　如前文所述，仲裁协议的独立性原则之所以被许多国内法及国际公约所肯定，主要是为了确定仲裁协议的有效性。所谓“独立”，不是绝对的、脱离合同的独立;而是相对主合同独立，正是主合同的状况决定了该原则是否应当适用以及如何适用。笔者认为，研究仲裁协议独立性的问题，无论哪位专家，从何种角度撰写，归根结底的核心研究问题为：主合同处于何种状态时，仲裁协议是否依据其独立性而有效。也就是说，只有详细研究主合同可能出现的各种情况，才能真正充分而全面的研究仲裁协议的独立性问题。

　　正是基于这样的推理，本文将从分析主合同入手，分别讨论仲裁协议的独立性原则在法律实践中的运用及其存在的误区。此种分析方法的优点是相对全面，因为理论上它包含了仲裁协议独立性在适用过程中的可能的所有情况。其缺点就是过于烦琐，重点不容易突出，因此尚未被其他讨论仲裁协议独立性的文章所采用。笔者将用尽量简单的方法，以合同转让时的问题为分析重点，本着“初生牛犊不怕虎”的精神加以评析，并斗胆对我国相关立法提出建议，不足之处还请各位专家前辈批评指正。

　　第二章　仲裁协议与独立性原则的基本理论

　　一、仲裁协议的概念

　　“仲裁协议”是指当事各方同意将在他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可以发生的一切或某些争议提交仲裁的书面协议[6]。[page]

　　仲裁协议具有法律的约束力，它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁庭(仲裁员)受理案件的前提。当事人之间“一致同意”以仲裁方式解决有关争议，是把争议提交仲裁的基本要素。没有当事人之间的一致同意，便不存在有效的仲裁。对于当时人间的这种“一致同意”的效力，各国法律均予以确认。如果没有仲裁协议或者仲裁协议无效，任何一方当事人都不能强迫对方进行仲裁，仲裁机构也不能受案进行仲裁。如果双方当事人已有效地同意仲裁，任何一方当事人都不能单方面地撤回已表示同意的约定。

　　双方当事人签订的合法有效的选定某仲裁机构进行仲裁的仲裁协议，是该仲裁机构取得对案件的管辖权之前提，亦是整个仲裁程序得以存在的基础。

　　二、仲裁协议的形式

　　(一)口头协议和书面协议

　　顾名思义，口头协议是指以口头言语表达进行意思表示订立的仲裁协议;书面协议是指以书面方式(包括互换函电[7])订立的仲裁协议。

　　随着近年来仲裁制度的发展，由于显而易见的不方便因素，以口头方式订立的仲裁协议已经逐渐被废止。如《国际商事示范法》第7条第二款明确规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”包括《承认及执行外国仲裁裁决公约》中第2条、1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》第1条、1998年《德国民事诉讼法》第1031条第一款、中国1994年《中华人民共和国仲裁法》第16条等各国法律均有类似的规定。

　　(二)现有争议和将来争议

　　以争议的发生时间和仲裁协议的签订时间的先后划分，可将仲裁协议分为关于现有争议(existing dispute)的仲裁协议和关于将来争议(future dispute)的仲裁协议。现有争议是指仲裁协议签订于该争议发生之后;将来争议是指仲裁协议签订于可能的争议发生之前。

　　这个问题看似简单，但是在19世纪时，有不少国家并不承认在争议发生之前签订的仲裁协议的效力。近年来多数国家已经承认了包括关于现有争议以及将来争议的仲裁协议的效力。随之也产生了不少有此规定的国际公约，如1932年《日内瓦仲裁协议议定书》第1条规定：各缔约国承认仲裁协议的有效性，不论该协议是否“关于解决现有或者将来的争议的协议”。但是，大多数国家的立法都对将来可能提交仲裁的争议作了限制性的要求。例如，依照丹麦、德国、日本的相关法律，当事人为他们之间将来有可能发生的“一切争议”提交仲裁而订立的仲裁协议是无效的，须要该仲裁协议的订立于某一具体法律关系或与一项具体合同相关[8]。其他的重要国际公约如《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》等也有相关规定。[page]

　　(三)仲裁条款和仲裁协议书

　　广义的仲裁协议包含两种情况：以合同条款方式约定仲裁解决争议的意思表示被称为仲裁条款(arbitration clause);以单独订立方式约定仲裁解决争议的意思表示被称为仲裁协议书(arbitration agreement)。在仲裁实践中，一方当事人选定另一方签订合同时，尚不存在现实的利益冲突，对争议解决方式的约定只是对未来现象的假定，因此对签订争议解决办法的方式也并不十分在意。再加上出于手续的经济、方便，以及在纠纷发生后在实体争议尚不能协商解决的情况下，很少有就程序问题达成协议等原因，双方当事人更乐于以合同中仲裁条款的形式达成仲裁协议，而一般不采取独立签订仲裁协议的形式。因此，现在仲裁机构受理的合同纠纷中，大多数仲裁协议均体现为合同条款的形式。仲裁条款与仲裁协议书虽然形式不尽相同，但是效力是完全一样的。

　　本文中所涉及的“仲裁协议”，基本上就是在讨论以合同条款的方式存在的仲裁协议。

　　三、仲裁协议的内容

　　正如施米托夫在其《仲裁与法院的监督管辖权》一文中所指出：即使最拙劣的仲裁协议，也必包括两个方面的规定：“说明将争议提交仲裁解决和由谁充任仲裁员”[9]。多数国家仲裁法对仲裁协议应具备哪些内容并未作明确规定，但是一般来说可执行的仲裁协议应具备如下内容：提交仲裁的意思表示;仲裁范围;仲裁地点;仲裁机构;仲裁规则[10]。除此之外，当事人还可以规定仲裁时的语言。

　　这些是构成仲裁协议实质性要件。这些内容应当满足一些条件：首先，提交仲裁的事项必须是依仲裁地或裁决执行地国法律能够提交仲裁的事项;其次，协议的内容不得与仲裁地国法律中的强制性规定以及该国的公共秩序相抵触[11]。由于各国法律规定的差异，同样内容的仲裁协议，在一些国家是有效合法的，在另外一些国家很可能就被视为非法。例如，我国《仲裁法》中是将仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议是否有效的一项认定因素。还有些国家的仲裁地法规定，协议中必须载明仲裁员的姓名和地址，或者是指定仲裁员的方法，否则协议无效。然而国际上通行做法只是将仲裁意思表示和仲裁事项确定作为仲裁协议的内容。笔者认为，我国应当放宽对仲裁协议内容的要求，否则将会与国际社会逐渐脱离。

　　四、仲裁协议的性质

　　正如概念所述，仲裁协议首先是一种意思表示，一种约定和合同。国际贸易法学家施米托夫曾经所说过：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度”，“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议” [12]。仲裁协议表面上是合同中的一项条款，但其实质上是与其所在的合同既有密切联系又独立于其外的另一项合同。[page]

　　仲裁协议和主合同之间的密切联系，使得两者各自具有其不同性质的规定。仲裁协议作为契约的一面使仲裁协议必须和普通的合同一样符合其一切形式上的特征，例如双方的合意、意思表示真实、必要的形式等。如果说主合同是明确双方当事人权利义务关系的实体性合同，那仲裁协议则是明确争议解决方式的程序性合同。合同实际上就是当事人之间的法律。因此，对合同的当事人而言，合同就是他们彼此之间的实体法，仲裁协议则是程序法。这实体性合同与程序性合同是互相联系互相独立的，可以说是某种特殊的主合同与从合同的关系。之所以说是特殊的，是因为在许多方面其与作为从合同的违约金条款与主合同，或是与作为从合同的担保条款与主合同的关系是有所不同的[13]。

　　仲裁协议这一合同是程序性的，是针对当事人之间可能发生或者已经发生的争议的解决途径而形成的。

　　五、仲裁协议的独立性学说

　　(一)传统观点

　　传统观点认为，仲裁协议是随着主合同的成立而产生的，是主合同一个组成部分，属于主合同与从合同的关系。按照一般的合同法原理，如果主合同无效，那么附属于主合同的从合同——仲裁协议也就因此就失去了存在的基础，仲裁协议当然无效。

　　传统观点的提出，意味着仲裁协议独立性问题的提出。1942年英国上议院审理的Heyman v. Darwins Ltd.一案 [14]中，Darwins Ltd.是英国一家钢铁制造商，它与营业所在纽约的Heyman订立了指定Heyman为其独立售代理人的合同，并规定此合同从1938年起执行。该合同中规定：“由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决。”后因Darwins Ltd.拒绝履行合同，Heyman将其诉诸法院。Darwins Ltd.要求法院终止对此案的审理，按合同中的仲裁条款交由仲裁解决。审理该案的麦克米兰法官就合同无效情形下仲裁协议的效力问题作出了评论：“如果合同从来就不存在，那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在。大合同中包含着小协议” [15]。这一观点被认为是颇能够代表和反映对于仲裁协议独立性看法的传统观点的经典之作[16]。既然仲裁协议无效，那么对于当事人所签订的合同效力的判断，还有对其包含的仲裁协议效力的判断，就不能够由受到仲裁协议授权的仲裁庭来完成，须由法院来完成判断。因为仲裁庭无法从一个真空(Vacuum)中取得合法资格来对合同效力、仲裁庭的管辖权以致案件的是非曲直问题说三道四[17]。因此，如果当事人对主合同的效力提出异议，那么只要当事人仍试图通过仲裁方式解决争议，则首先应由法院而不是由仲裁机构对合同的效力以及仲裁协议的效力做出裁定。[page]

　　客观地说，这种观点从严格的法学逻辑上分析并无错误。因为从合同要依赖于主合同的存在而存在，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭[18]。但是，这种观点的不合理性在于：如果合同一方当事人在对方当事人提请仲裁时主张合同无效，仲裁机构就不得不先让当事人取得法院对合同有效的判决，才得以开始仲裁程序，那么整个仲裁制度就失去了存在的基础和价值。

　　正因如此，仲裁协议的效力必须依附于主合同的传统观点，受到来自国际社会的越来越强烈的批评。这种观点也逐渐被另一种更为方便和合理学说所代替，这个新的观点就是仲裁协议的独立性学说。

　　(二)现代观点

　　现代观点认为，仲裁协议与主合同是可分的。正如前文“仲裁协议的性质”中所述，仲裁协议虽然附属于主合同，但是与主合同形成了两项可分离的独立的契约。主合同约定了当事人的实体性权利义务，仲裁协议作为另一项合同关系到当事人间的另一义务，即通过仲裁解决纠纷的程序性义务。因此，仲裁协议具有保障当事人按照预先约定的方法解决争议的目的，应当具有相对的独立性，效力不应受到主合同状态的影响。即使主合同无效，仲裁协议也不一定无效。这种观点被称为仲裁协议独立说 (The Severability Doctrine of Arbitration Agreement)或自治说、分离说。

　　仲裁协议的独立性最早[19]在法国得到了确认。法国上诉法院于1963年的“戈塞特”案(Societe Gosset v. Societe Carapelli)的判决，真正肯定了仲裁条款可以独立于它所依据的主合同而独立存在的原则。在该案中，法国最高上诉法院认定，仲裁条款独立于主合同，如果主合同无效，只有在其无效理由影响到仲裁协议时，仲裁协议才可能成为无效[20]。该案的出现堪称世界各国接受仲裁协议独立性理论的转折点[21]。

　　在此之后，美国最高法院于1967年美在“第一颜料公司诉弗拉特和康克林公司”案(Prima Paint v. Flood & Conklin Manufacturing Co.)的判决，英国上诉法院于1993年对Harbour Assurance一案的判决等等，均确立了仲裁条款可独立于其主合同而存在的原则[22]。

　　(三)“管辖权之管辖权”

　　由于仲裁协议相对主合同独立，因此仲裁庭有权解决有关仲裁协议有效性的争议。这就是基于仲裁协议的独立性原则的自裁管辖原则。仲裁协议独立原则与“管辖权之管辖权”原则是密切联系的两项国际商事仲裁的基本原则[23]，仲裁协议的独立性原则是“管辖权之管辖权”原则的法理基础。[page]

　　现在国际商事仲裁的主导观点认为，仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定。这个理论最初起源于德国，它被形象地称为“管辖权之管辖权”或“权限之权限”原则(Kompetenz -Kompetenz Doctrine， Doctrine of Competence- competence)。仲裁协议独立原则规定了仲裁条款的自治，而“管辖权之管辖权”原则则是规定仲裁员有权决定其自身的管辖权。仲裁协议独立原则为仲裁员对有关争议行使管辖权决定主合同及仲裁协议有效性问题创造了条件，可以说“管辖权之管辖权”原则是仲裁协议独立原则的必然结果。而且，仲裁协议独立也减轻了仲裁庭自裁管辖的审理负担。由于仲裁协议是独立的，仲裁庭在确定仲裁协议是否存在及其有效性时，只需查明和审查仲裁协议的有关内容，不一定去审查整个合同，更不用确定整个合同的效力[24]。

　　可见，仲裁协议的独立性原则的设立和发展，反映了国际实践对仲裁的支持，它与“管辖权之管辖权”原则均被认为是现代仲裁制度中的两项成就。

　　第三章　仲裁协议独立性的法律适用

　　如绪论中所述，本章将从分析主合同的角度，并引用相关案例较为详细的分析仲裁协议独立性在主合同可能出现的情况下的适用问题。为了写作的方便，仲裁协议独立性基本不会在实践中适用的领域(如合同要约、生效、违约等)将不会被提及。

　　一、主合同未成立时仲裁协议独立性的适用

　　在合同的订立阶段，仲裁协议独立性的适用问题主要是，没有作为合同签订方的当事人，如果在合同中订立了仲裁协议，那么仲裁协议是否可以依据其独立性而有效?

　　1996年4月6日，某威海船厂作为买方与湖北某机械公司签订了一份船舶收购合同，合同标的涉及CZ004、CZ005、CZ006、CZ007等6艘船舶。在此之前，1995年12月22日，该湖北机械公司曾与SCHOELLER控股有限公司签订关于CZ006、CZ007船舶的两份船舶购买合同。这两份合同均载明湖北某机械公司为卖方，威海船厂为建造方，SCHOELLER控股有限公司为买方。三方同意依照合同规定的条件，由建造方建造，卖方出售且交付给买方，买方购买并支付价款，接受和提取合同项下的一艘船舶。合同中对于争议的解决方式规定为“对于建造方/卖方和买方之间的争议，依照伦敦海事仲裁员协会(LMAA)规则在伦敦仲裁，适用英国法律”。但是合同的签字人中并没有威海船厂的名字。

　　1999年7月30日，威海船厂、SCHOELLER控股有限公司和湖北某机械公司签署了CZ006船舶交接议定书。[page]

　　2000年11月21日，SCHOELLER控股有限公司向英国高等法院王座司商务庭提出仲裁申请，以湖北某机械公司和威海船厂为被申请人，向该法院提交了“仲裁索赔表”，申请该法院指定一名独任仲裁员决定申请人与被申请人之间于1995年12月22日签订的两份合同产生的争议。将威海船厂列为被申请人的理由是：由于其与湖北某机械公司和SCHOELLER控股有限公司间存在合法有效的仲裁协议，虽然威海船厂不是合同的签订方，但由于仲裁协议相对主合同独立，威海船厂仍应作为被申请人参加仲裁。

　　这种观点，是仲裁协议独立性原则在法律适用中存在的众多误区中的一种。在本案中，威海船厂虽然在仲裁协议中列为“建造方”，但是它却不是签订合同的当事人。如果SCHOELLER控股有限公司的理由成立，那么既是说，仲裁协议中的当事人可以与合同无关，任何人只要与某仲裁协议相关，那么随时都有被无端地列为一起仲裁案件中的被申请人的可能。这显然是不合理的，也与确立仲裁协议独立性原则的目的背道而驰。

　　同年，威海船厂以其不知其与湖北省机械设备进出口公司、SCHOELLER控股有限公司之间签订两份船舶购买合同、也从未委托或答应过湖北机械公司以其名义再签订其他船舶买卖协议为由，把SCHOELLER控股有限公司作为被告，向青岛海事法院提起买卖合同关系确认之诉。

　　法院的判决虽然没有在字面上提及仲裁协议的独立性问题，但也在实际上否定了SCHOELLER控股有限公司作为申请人的不合理要求。

　　青岛海事法院经审理认为： 1995年12月22日所签订的两份合同所列当事人中，湖北某机械公司为卖方，SCHOELLER控股有限公司为买方，合同以书面形式达成。本案中，未有证据表明原被告之间就此合同有过任何的要约与承诺。因此，原告实际上并未成为该合同的一方当事人，因而该合同中的仲裁条款对原告没有约束力。1999年7月30日，原告、被告和湖北机械设备公司签署CZ006船舶交接议定书也证明了原告为船舶建造方，而非卖方的身份。因此，青岛海事法院判决，原告与被告之间不存在1995年12月22日签订的两份船舶购买合同关系;原告与被告之间不存在仲裁协议。[25]

　　在本案中，所涉及的合同签订之时适用我国《中华人民共和国涉外经济合同法》，该法律第七条规定，“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”此后我国又颁布了《中华人民共和国合同法》，该法第三十二条也作了相应规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”这是合同成立应具备的必要形式要件。案件事实在审理中已调查清楚，原告方未在合同中签字或盖章，因此可以认定，由于合同缺少必要的形式要件，原被告之间不存在合同关系。仲裁协议的独立性是独立于主合同的，但是合同在原被告之间并未成立，仲裁条款也就当然不成立。所以原被告之间不存在仲裁协议，独立性原则根本无从适用。[page]

　　二、主合同无效时仲裁协议独立性的适用

　　如前文所述，仲裁协议的独立性原则的确立，正是由于产生了一方当事人提出合同自始无效的情况，这正是该原则被确立的最原始的原因。但是该原则被确立以后，学者们发现，由于对仲裁协议的独立性原则的确定，在合同无效与合同有效的不同情况下，仲裁协议的效力会有所不同。

　　当主合同为合法有效，且主合同在履行过程中出现了仲裁协议所约定事项的争议时，对该争议的解决只能依据仲裁协议提请约定的仲裁机构仲裁解决。因此我们可以认为，对于有效的合同，其仲裁协议的效力应表现为：对发生争议的约定事项的解决方式的确定。

　　而合同无效则不同。合同一旦被确认为无效合同，则意味着合同的自始无效，也就是说，合同中的条款对双方当事人权利义务的约定是自始不发生任何法律效力的，因此，也就不存在合同条款所确定的权利义务在履行过程中可能出现争议的问题，没有可能出现争议的问题，仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项也就不会出现，或者虽然出现，但由于合同的无效导致这些争议的出现还是被否定，故仲裁协议的效力似乎无法得到实现。但是，合同无效作为一种法律现象，是需要提请一定的机构来认定。根据我国仲裁法第19条第二款的规定，仲裁庭有权确认合同的效力。由此可见，当主合同无效时，仲裁协议的效力应表现为：由仲裁机构对合同效力的进行确认，以及在合同被确认无效后处理相关财产的返还问题。

　　因此，合同的无效使仲裁协议效力的具体表现由对仲裁协议约定事项争议的解决功能，转变为对合同本身效力的确认功能。这实际也是仲裁条款具有的独立性所导致的[26]。

　　三、主合同存在欺诈或胁迫时仲裁协议独立性的适用

　　在主合同因欺诈或胁迫的原因订立时，仲裁协议的效力一直是各国法学家争论的焦点问题之一。下面本节从欺诈和胁迫两个不同的角度进行分析，对于我国情况的讨论放在本节最后。

　　(一)欺诈

　　有些国家认为：在因欺诈或胁迫而签订的合同中，仲裁协议独立性原则的适用应存在某种限制。比如在1961年美国法院对Exercycle Corporation v. Maratta案判决中[27]，法官认为：在合同因胁迫或欺诈而签订的情况下，合同中的仲裁条款无效。这是该法官列出的仲裁协议独立性原则适用的4种例外之一[28]。

　　但是笔者认为，在合同中，其实一方当事人很容易就找出另一方当事人存在欺诈动机，并且因此提出“合同因欺诈而订立”，这样就会使合同中仲裁协议的有效性很容易被提出质疑，其结果就是使仲裁被拖延或取消。如果一方当事人轻易地达到了这样的目的，会导致仲裁本身所具有的快速简便地解决争议的特点消失，反而更加延长了争议解决的时间。(因为在法庭审理前需要先经仲裁庭确认仲裁协议无效)。特别是在"欺诈"很容易被提出而很难得到证实的情况下，当事人这样做其实是为了逃避仲裁。因此，笔者认为比较合理的解决方式是依照仲裁协议的独立性，将合同通过欺诈取得和仲裁协议通过欺诈取得分开来看。[page]

　　在一方提出主合同是通过欺诈方式取得时，仲裁协议应当依据独立性原则仍然有效。

　　这样做的理由是：合同中的欺诈方采用欺诈方式是为了获取某种利益或逃避某种义务(间接获取利益)，然而欺诈方并不能操纵仲裁做出必定有利于其的裁决，为其谋得利益。因为其签订仲裁协议的行为决定了必须在将来接受仲裁，这是不以其欺诈意愿为转移的。因此通过仲裁解决争议的约定，其致因只能是双方当事人意思表示的合意，而不可能是通过欺诈方式诱使对方接受的[29]。除非有直接的证据可以证明这一点。

　　美国最高法院1967年审理的著名的“首家涂料公司诉弗拉特和康克林公司”案(Prima Paint v. Flood and Conklin Mfg Co.)，最终的审判结果创立了因欺诈而签订的合同中，仲裁协议仍然有效的判例。这说明前面的解释也是与美国"首家涂料公司案"所确立的原则及目前各国在该问题上的态度是一致的。

　　但是同样我们应当意识到，如果有证据证明仲裁协议本身通过欺诈订立的(尽管这种可能性不大)，那么应由法院来认定仲裁协议的效力。仲裁协议的独立性原则不能适用。

　　(二)胁迫

　　在合同法中，胁迫和欺诈被列为同一种可撤销的情形，但是在此却有所不同。笔者并不同意前述1961年美国法院对Exercycle Corporation v. Maratta案中，将胁迫与欺诈视为同一种情况对待。

　　胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以法人、其他社会组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真意的意思表示[30]。从手段上看，欺诈只是“欺骗”，而胁迫却是“要挟”，这种方式要严厉的多。从民法的基本理论上看，胁迫可认为是被胁迫方当事人“缺乏意思表示的自由”，而在某种欺诈的情形下则可认为当事人双方 “缺乏意思表示的一致” [31]。正因如此，因胁迫的方式签订的合同中，很难将仲裁协议和主合同分开来对待。因为我们很容易判断，合同一方以要挟的手段，强迫另一方签订了主合同包括其中的仲裁协议，其意思表示的自由受到了限制，两者均为无效。

　　(三)我国相关立法状况

　　根据我国《仲裁法》第十七条的规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。(2)无民事行为能力、限制行为能力以及准行为能力人订立的仲裁协议。(3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

　　然而，《仲裁法》第17条其实是针对仲裁协议本身而言的，并未涉及主合同与仲裁条款的关系。在出现如前所述问题：主合同作为一方当事人欺诈或胁迫手段的产物时，仲裁条款是否仍然有效?我国《仲裁法》对此并未涉及。[page]

　　还好笔者的观点得到了北京市高级人民法院的支持。《北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第五条在解答“仲裁协议的效力”问题时，认为，“下列仲裁协议应当认定无效：(一)一方采取胁迫手段，迫使对方订立合同，合同中的仲裁协议作为被胁迫方违背真实意思表示的产物，应当无效。”值得一提的是，对于因欺诈而导致合同无效时仲裁条款是否有效的问题，我国有关仲裁的法律并未做出明确的规定。

　　仅仅规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”[32]是远远不能够解决实践中出现的复杂问题的。

　　四、主合同发生变更和转让时仲裁协议独立性的适用

　　(一)合同的变更

　　我国《仲裁法》第19条规定：合同的变更不影响仲裁协议的效力。从理论上看，合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更和合同主体的变更。狭义的合同变更，仅只合同内容的变更，不涉及主体;合同主体的变更应是合同的转让[33]。笔者认为，新《合同法》对于合同的变更与转让已作了不同的规定，[34]可见我国《合同法》对合同变更采用的是狭义的理解。因此我们可以认为，《仲裁法》第19条中所提到的“变更”仅只合同内容的变更。

　　对于合同内容的变更，按照各国对仲裁协议独立性的理解，除非有特殊约定，仲裁协议的效力不会发生改变。对这一点在现代法律实践中已经不存在异议。就连一向被学者们认为“反应迟钝”的我国的《仲裁法》也对此有明确的规定[35]。

　　(二)合同的转让

　　与合同的变更形成鲜明对比的是，仲裁协议独立性在合同的转让中的适用问题很长时间以来一直是各国专家争论的焦点。按照笔者的理解，这个问题可以算是研究仲裁协议独立性原则必须涉及的最重要的问题。

　　合同的转让按照转让的权利义务的不同，可分为合同权利和义务的概括转让、合同权利的转让以及合同义务的转让三种形态[36]。

　　1.合同权利和义务的概括转让

　　合同的转让意味着主体的变更，在司法实践当中，当事人被合并、分立后，如果没有对原合同加以说明，仲裁协议是否依其独立性而有效值得讨论。下面结合具体案例加以分析。

　　香港龙海(集团)有限公司(简称龙海公司)与武汉东湖新技术开发区进出口公司 (东湖进出口公司)为在武汉合资成立“武汉金龙科技发展有限公司”，于1992年2月18日签订了《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同书》。合同仲裁协议规定“与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。同年12月8日，东湖进出口公司与武汉中苑科教公司(中苑公司)签订《协议书》，将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司，东湖进出口公司退出合资成立的武汉金龙科技发展有限公司。同年12月14日，中苑公司与龙海公司签订《协议书》，规定由中苑公司替代东湖进出口公司作为合资企业的中方。新的合资公司更名为“武汉金龙科技有限公司”，承担原合资企业的债权债务，并对原章程、合同中的投资额、注册资本、经营范围事项作了部分变更，但该《协议书》未对原合资合同中仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以此《协议书》和《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》及章程办理了变更“武汉金龙科技发展有限公司”为“武汉金龙高科技有限公司”审批手续。[page]

　　中苑公司与龙海公司发生争议后，中苑公司向武汉市中级人民法院起诉，请求确认仲裁协议对当事人的效力。

　　武汉中院认为：中苑公司与龙海公司之间的合资经营《协议书》是对原合资合同的认可和部分更改，该《协议书》并未明确规定仲裁协议。由于仲裁协议具有相对独立性，并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关规定，原合同中约定的仲裁协议对该合同的新的受让人无法律效力。龙海公司称与中苑公司签订《武汉金龙高科技有限公司合同书》第四十条约定仲裁协议，但因龙海公司已明确表示不能提交该合同正本，工商行政部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。裁定：被申请人龙海公司所依据《武汉金龙高科技有限公司合同》的仲裁协议及《协议书》不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖的依据。[37]

　　首先需要指出的是，此案对1958年《纽约公约》的适用并不恰当，自1997年7月1日香港回归以后，涉及香港与内地的仲裁事务已不再适用《纽约公约》。

　　此案看起来是一个适用仲裁协议独立原则的典型案例，其实就仲裁协议独立性而言，本案武汉中院将其适用在错误的场合，曲解了该原则适用的本意。

　　仲裁协议的独立原则，指的是仲裁协议独立于主合同，不受主合同效力的影响。武汉中院观点的错误在于，其所隐含的论据是：仲裁协议的独立性不但包含着仲裁协议独立于主合同这一命题，还包含了主合同也独立于仲裁协议另一命题，那么，在主合同转让、变更时，仲裁条款自然不随主合同转让、变更，从而不能约束主合同新的当事人。

　　仲裁协议的独立性包含了仲裁协议独立于主合同的命题，但是不能由此推出主合同独立于仲裁条款这一命题。仲裁协议独立性原则解决的是仲裁协议能否独立于主合同的问题，而不是主合同能否独立于仲裁协议的问题。

　　在原合同的权利义务没有发生转移时，从仲裁协议的意思表示内容来看，其所表达的是要将因主合同发生的权利义务争议提交仲裁。在这个前提下，主合同的权利义务如果发生争议就必须受制于仲裁解决机制的制约。订有仲裁协议的主合同权利义务关系实际上与没有订立仲裁协议的合同权利义务关系是不同的，后者没有是没有受仲裁制约的权利义务关系，如果发生争议，可以通过诉讼或其他方式解决;而前者则只有通过仲裁这一解决机制解决其纠纷。简单的说，订有仲裁协议的主合同权利义务关系实际已处于当事人的仲裁协议效力的笼罩之下。主合同与仲裁协议虽然是两个不同的合意，但它们之间是以确定争端解决机制来链接的。而合同转移的情况下更体现出仲裁协议对主合同的制约。[page]

　　以实际案例分析，受让方在接受主合同权利时，实质上必须包括仲裁协议，这是因为合同中的权利义务是受仲裁协议约束下的权利义务。如果他表示只接受主合同权利义务而不接受仲裁协议，那么他所接受的主合同权利义务是摆脱了争端解决机制的权利义务，不是原先受仲裁协议这个“法锁”约束下的权利义务。如果转让方接受了受让方的反对要求的话，那么转让方在主合同中的意思表示实质上已经发生了变更。在这种情况下，原来合同的另一方当事人的意思表示与转让方已经变更后的意思表示无法达成一致，使得他要求用仲裁机制解决争端的愿望落空，也就是说“法锁”被转让方单方击破，这既违背了仲裁制度下当事人意思自治的原则，违反了合同法的精神，又侵害了原来合同当事人另一方的合法权益。在这种情况下，实际上转让方、受让方、原合同另一方当事人需达成新的合意，才能摆脱仲裁协议这一“法锁”[38]。

　　从另一个角度分析，在合同项下的当事人权利义务转让时，强调仲裁协议的独立性，进而否认仲裁协议对于合同变更后双方当事人的效力，恰好是背离了该原则。因为，仲裁协议独立性原则设立本意是要求对一项合同中的仲裁条款有效性单独判断，不受主合同效力的影响，即使在主合同无效的情况下也可保持其有效性，其根本目的是在于支持一方当事人仲裁请求。仲裁协议的独立性并非意味着仲裁协议在文本上独立于主合同，应该认为在与主合同的关系上，仲裁协议具有“从属性”(the auxiliary character of the clause)[39]。因此，尽管在效力判断上，仲裁协议和主合同则视为两个独立的合同，但在合同文本构成上，主合同条款与从属的仲裁条款同属一项合同。因此，合同转让时受让人是否接受了仲裁协议，应与合同的其他条款一样，视其是否排除或修改了该条款，而非相反，要求其对仲裁协议的适用做出特定的意思表示。只要受让人未排除某个条款，则表明该条款被接受了。

　　正是由于在理论上有充分的依据，龙海公司不服武汉中院的裁定，向湖北省高级人民法院申诉，请求：1、依法撤销武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书;2、确认中国国际经济贸易仲裁委员会对V97329号武汉金龙高科技有限公司合资争议案的管辖权;3、诉讼费由武汉中苑科教公司承担。最高人民法院根据审判监督程序指令湖北高院对湖北中院的民事裁定予以纠正。

　　湖北高院认为：龙海公司与东湖进出口公司签订的《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》中已规定，与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了《协议书》，但该《协议书》只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更，未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该《协议书》中对仲裁条款未进行新的约定，原合资合同仲裁条款应视为有效。故当事人因合资合同发生的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号裁定处理不当，龙海公司申诉理由成立，裁定如下：一、撤销武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书。二、人民法院对此案不予受理[40]。[page]

　　湖北高院的裁定终于为“合同权利义务概括转让时仲裁协议独立性的适用”提供了法律依据，使仲裁协议的独立性原则还以原貌。

　　2.合同义务的转让

　　在只转让合同义务(即债务承担)时，由于该转让需要得到债权人的同意，如我国《合同法》第84条就明确规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。因此，除非受让人或者债权人反对，原合同的仲裁协议应当约束受让人和债权人。故一般在此不存在争议。

　　3.合同权利的转让

　　在只转让合同权利(即债权让与)时，因为转让人将其债权让与受让人，不需要得到合同中另一方当事人(即债务人)的同意，因此各个国家对此分歧较大。最近随着各国对外经济贸易的发展，仲裁协议“胳膊”正在“伸长”，[41]仲裁协议独立性的目的也是从有利仲裁的角度来解释仲裁协议的效力，各国都趋向于使仲裁协议效力范围扩大[42]。

　　其实前文对合同权利义务概括转让时的分析，对仲裁协议在合同仅转让权利时同样适用。如前文所述，仲裁协议约束了整个合同，因此无论合同的命运如何，均应以仲裁协议的有效性为前提。从理论上讲，这样分析并无不妥，只是由于各国法律并没有明确的规定，所以在法律实践中仍然存在不少问题。最为典型和常见的，就是提单中仲裁协议的效力问题。即使不用上述分析方法，仅仅从公平合理的角度分析，仍然可以得出提单中仲裁协议应当依据独立性原则而有效的结果。

　　目前各国立法和司法实践对于提单中仲裁协议的效力的认定不尽相同。提单中仲裁协议效力的复杂性源于提单和海上货物运输合同的特殊性。签发提单只是承运人履行合同的一个环节，因而提单上往往只有承运人的签字，而没有托运人的签字。而且船舶公司的提单一般事先印好，而且公开，托运人在与承运人达成海上货物运输合同时，通常知道或可以知道提单上条款的内容，因而如果托运人在与承运人达成海上货物运输合同时未对提单体条款提出异议，应视为托运人已同意接受，除非托运人能证明他与承运人之间另有相反的协议，或在与承运人达成协议时，不能事先知道提单条款的内容，因而提单条款的内容并非其真实的意思表示。但是实际中正如美国最高法院在“利物浦”案(1889)中所指出的，承运人与托运人之间的地位并不是平等的，托运人事实上并不具有选择的真正自由，大多数案件中，他或者接受承运人提供的提单，或者放弃他的交易。而一般情况下托运人当然不会为一个解决争议的仲裁协议去放弃交易。同时由于海上货物运输合同本身的特殊性，各国海商法一般均规定，应依据提单的规定确定承运人与提单持有人之间的权利、义务关系，而通常情况下提单运输的争议正是发生在承运人与提单持有人之间的。以上这些都使提单中的仲裁条款在承运人与托运人、提单持有人之间，无法满足仲裁协议有效成立的一般要求——当事人的协商一致和签字[43]。这些正是提单作为合同权利转让的特殊性。[page]

　　提单持有人在自己的利益受到损害时，自然会遇到一个非常实际的问题，就是通过何种方式保护自己的合法权益。如果在提单中没有仲裁协议，责任方又不愿意赔偿损失，提单持有人除依法向法院起诉外，别无他法。但是，大多数国家相互间并无协助执行他国法院判决的司法协议，这样，就算原告胜诉，有判决书在手，但被告所在国法院没有执行他国法院判决的义务，判决书项下之权利难于实现。何况一般的来说，法院所在地的一方当事人往往会得到相对比较利于自己的判决。

　　如果通过仲裁方式解决，结果大不一样。很多国家都是1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，根据该公约规定，除公约规定的例外情况，缔约国法院有义务承认和执行他国仲裁裁决。仲裁机构尽管不一定是双方当事人合议所订，但是无论选择哪一个仲裁机构，无论从实体审理还是可执行性而言，其做出偏袒一方当事人的裁决的可能性仍然是低于某外国法院的。这样也会使争议本身的解决更加合理，尽量避免了不合理的利益，因此，从合同三方(让与人、受让人、债务人)的综合利益考虑，通过仲裁解决提单的纠纷仍然是最为有利于各方当事人的争议解决方式。

　　五、代位行使债权时仲裁协议独立性的适用

　　中国《合同法》第73条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由此产生的问题是，如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁协议，债权人代位行使债务人的债权是否可以依据合同中的仲裁协议提起仲裁。由于此问题与合同发生转让时仲裁协议独立性的适用问题十分相似，故在此仅说明观点，不加以赘述。

　　这个问题对于仲裁协议的独立性如何适用的理解，有两种截然不同的观点。

　　不赞成债权人利用仲裁协议的观点认为：行使代位权的债权人与债务人的债务人(次债务人)之间没有签署书面的仲裁协议，因此按照仲裁协议的独立性，仲裁协议仅对签订原合同的当事人有效，债权人与次债务人不应就原仲裁协议提起仲裁。并且，次债务人在订立仲裁协议的目的是为了解决与原债务人(此合同中的债权人)之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见的，这会使得仲裁协议对当事人的效力处于不确定状态[44]。另外，《合同法》第73条规定了行使代位权应当向人民法院提出，没有准予债权人通过其他途径行使该权利。

　　笔者对这种观点并不表示赞同：《合同法》第73条规定债权人代位行使债务人的债权可以向人民法院提起诉讼，该条款并未排除债权人可以向仲裁机构提起仲裁的权利。如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁协议，仲裁协议的独立性使其成为约束主合同中的一项内容，就是：合同出现争议时应当仲裁解决。也就是说，债务人对次债务人的债权中包含了仲裁请求权，债务人具有向次债务人提出仲裁请求的权利。在法律上确立债权人代位行使债务人权利的情况下，应当理解为债权人也应代位行使债务人的仲裁请求权，因此，债权人向次债务人主张债务人的债权应受合同中仲裁协议的约束。这一点与前述“合同的转让”时的情况相似。[page]

　　笔者的观点虽然与上述王生长先生的意见[45]相左，但是有幸和“最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)”对此问题的处理是一致的。[46]

　　六、主合同与仲裁协议的准据法

　　在涉外仲裁活动中，双方当事人往往对于主合同所适用的法律有所约定，但是却很少直接约定判断仲裁协议有效性的准据法。如此就产生了仲裁协议的独立性原则如果适用，应当适用哪一国法律判断仲裁协议有效性的问题。鉴于不同国家的法律对仲裁协议的形式、内容、可提交仲裁的事项等都有不同的要求和规定，实践中经常会出现这样的情况：两个不同国家的当事人之间订立的伸裁协议，在一国法律看来是有效的，但依另一国法律则被视为无效协议[47]。

　　1997年，美国某公司与中国内地某粮食进出口公司在纽约签订了一份谷物买卖合同，约定由美方向中方出口小麦200万吨，该合同采用了国际谷物买卖中常用的标准格式合同，其中规定：合同适用的法律为英国法，争议事项的解决方式为仲裁。但双方就仲裁地点发生分歧，美方主张在伦敦仲裁，而中方则主张在中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会仲裁，最终双方达成妥协，同意以新加坡作为仲裁地点，但合同中就此仅简单体现为一条“新加坡仲裁”条款。

　　美方货物运抵中国港口后，中方因认为该批货物的品质存在缺陷而拒绝收货，并向当地中级人民法院起诉，以仲裁条款中未对仲裁机构作出明确选定存在瑕疵为由，申请由人民法院确认合同中的“新加坡仲裁”条款无效，并同时请求由该人民法院对相关实体问题作出判决，而美方则以该“新加坡仲裁”条款的约定为国际惯例，依合同的准据法(英国法)，仲裁协议有效，双方当事人在主合同中所自由选择的准据法同样适用于该合同中的仲裁条款。同时以合同中存有有效的仲裁条款作为抗辩理由，向人民法院提出管辖权异议。

　　依据我国《仲裁法》第20条的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”，因而人民法院有受理本案的法律根据。然而，由于《仲裁法》本身并未规定在此种情况下仲裁协议的具体审查标准，问题因此而产生：本案中，该人民法院究竟应当依据何种准据法认定该仲裁条款的效力?

　　有的观点认为，应采用主合同的准据法来判断仲裁协议的效力。采用这一作法的某些国家将仲裁协议视为主合同中的一个组成部分，并依据“意思自治”原则，认为双方当事人在主合同中所自由选择的准据法同样适用于该合同中的仲裁协议。例如英国法院在司法实践中即认为，除非当事人单独、明示地就仲裁条款的准据法另行作出了不同于主合同准据法的约定，否则该适用于仲裁条款的法律应同适用于主合同的法律相一致。[page]

　　笔者认为，按照仲裁协议的独立性原则，仲裁协议实际是当事人间针对产生于主合同的争议在解决过程中所适用的程序问题另行合意达成的一项独立合同。而依据“最密切联系原则”，由于合同双方在仲裁条款中所约定的仲裁地将成为该项独立合同的履行地，因此以仲裁地法作为准据法实际是“最密切联系原则”在确定仲裁条款效力过程中的具体化[48]。

　　但是这种方法也有其不合理的地方，因为如果仲裁协议不符合裁决执行地的法律，也可能导致仲裁协议无效。因为根据1958年《纽约公约》第5条2款1项的规定，如果仲裁协议中涉及的争议事项根据裁决执行地的法律不能通过仲裁解决，执行地法院也可拒绝承认与执行依据该仲裁协议作出的裁决。

　　依据中国《仲裁法》第16条2款，仲裁协议应当具备三项内容：1.请求仲裁的意思表示;2.仲裁事项;3.选定的仲裁委员会。同时该法要求任何仲裁协议都应具备这三项要件，缺一不可。如果一项仲裁协议对于交付仲裁的事项或者仲裁机构没有约定或约定不明，当事人又无法达成补充协议，则原先的仲裁协议将被视为无效(《仲裁法》第18条)。然而，我国《仲裁法》却并未对当事人的约定若存在瑕疵情况下的司法补救及完善措施做出任何法律规定。因此，如果由我国法院按照上述《仲裁法》的规定对诸如“新加坡仲裁”之类的条款效力作出裁定，其后果恐怕将是不言而喻的：法院将很容易以该条款中没有“选定的仲裁委员会”为理由，直接认定其无效。

　　这就是说，实际上我国的立法已经与国际社会脱轨。此问题最好的解决方式是，我国人民法院应比照有关国际通行的作法，适用仲裁地法(即新加坡法)认定该仲裁条款有效，驳回中方的申请，并指令有关当事人至新加坡进行仲裁。

　　结　论

　　仲裁协议的独立性理论可以说是仲裁制度发展到一定程度的必然产物，它不仅具有理论和学术研究的价值，更重要的是它在实践中的广泛运用。仲裁协议独立性原则的最终目的是为了使仲裁协议的效力在合理的范围内产生最大化的效果，这也是现在国际社会越来越重视当事人“意思自治”和公平合理的结果。可以说这个理论满足了当代国际社会仲裁制度发展的需要，正在越来越广泛的受到国际社会的关注、承认和适用。

　　在本文的分析中，可以看出我国在不少方面已经落后于国际上先进的制度，在这种情况下，一味的对国际公约进行“保留”，片面地、错误地、歪曲地理解和运用仲裁协议的独立性原则，就会破坏和背离该原则的精神和宗旨，只会造成与国际社会的脱节。[page]

　　本文主要分析了在主合同的不同情况下仲裁协议独立性的适用问题，旨在全面地分析该原则在商事仲裁实践中的适用。但是由于笔者学识浅薄，有许多问题并未完全阐述清楚，如仲裁协议的独立性在提单中运用等，希望可以在以后的学习中进一步研究。