对如何确定行政诉讼被告的思考
我国《行政诉讼法》和最高法院司法解释规定的确定被告的准则是，行政机关所属个人、内设机构、派出机构、其他组织或者其委托的个人、内设机构、派出机构、其他组织，以自己的名义实施了行政行为，只要没有法律、法规、规章没有授权，当事人提起行政诉讼，都应该以该行政机关作为被告。
对此，《行政诉讼法》第25条规定得非常简单“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”/经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。/两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。/由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。/行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》对于实践中经常碰到的三种情况根据《行政诉讼法》第25条规定的精神作出了解释，第20条“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。/行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。/法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”第21条规定“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”
这样的规定是不科学的，笔者在第三本办案手记《对于行政诉讼法司法解释若干条款的质疑》一文曾经有过讨论。
首先，行政机关组建并赋予行政管理职能的组织，以自己名义作出具体行政行为，该组织是否具有独立承担法律责任的能力，在当事人提起行政诉讼时，往往也无法判断。同样，行政机关的内设机构和派出机构以自己的名义作出具体行政行为，有没有没有法律、法规或者规章授权，或者是不是受到行政机关的委托，当事人提起诉讼时同样也无法确定。结果，当事人起诉时往往很难确定适格的被告。虽然，司法解释规定原告错列被告的，人民法院有义务通知原告变更被告。但实际上人民法院在开庭审理之前，也面临着同样的困难，无法确定适格的被告。在司法实践中，给诉讼活动带来了很多麻烦，人民法院将起诉状送达被告，被告提出答辩，提出原告所列被告错误，人民政府经过审查，发现原告确实错列被告，通知原告变更被告，并重新提供起诉状，人民法院再将新的起诉状副本送达调整后的被告，被告再提出答辩状。人民法院和当事人的工作量因此大增，而且常常会超过3个月审限。
其次，行政机关的内设机构、派出机构没有法律、法规或者规章授权，或者没有行政机关委托，以自己的名义作出具体行政行为，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己名义作出具体行政行为，都是超越职权的行为。可是，司法解释规定以所属行政机关作为被告提起诉讼，因为行政机关是有作出上述具体行政行为的法定职权的，结果就使作出具体行政行为时欠缺的职权得到弥补，人民法院并可能因此原谅行政机关，作出维持具体行政行为的判决。这样的规定，对于当事人显然是不公平的。
再次，有些机构可能接受双重领导，既是一个行政机关的内设机构，又是另一个行政机关的派出机构，这时按照上述原则就无法确定正确的被告。
在司法实践中，同样常见但更加复杂的情况，是开发区管委会内设机构以自己的名义作出具体行政行为，当事人提起行政诉讼，应该以谁为被告的问题。人民政府依法设立了开发区管委会作为政府的派出机关，并同时批准管委会设立了内设机构，笔者在另外的博文中已经进行了详细分析，认为内设机构以自己名义执法没有法律、法规、规章授权的。如果人民法院也持笔者同样的观点，按照《行政诉讼法》及其司法解释规定，要求当事人提起行政诉讼，以管委会为被告，但管委会却认为内设机构是有执法主体资格的，设立管委会的人民政府往往也是这样规定的，内设机构行使县级人民政府职能部门的职权。如果人民法院非坚持依法办事，将被告变更为管委会，恐怕就能够和人民政府对立。而根据目前的司法体制，人民法院肯定会陷入被动的地位。因此，实务上，人民法院的态度是，既承认管委会内设机构的诉讼主体地位，同时认可了行政执法的主体资格。
我们应该确立“谁行为谁被告”原则。确立被告是在案件进入实质审理之前的程序性问题，人民法院确定被告能够进行的只能是形式审查，具体行政行为是以谁的名义作出的，不论是行政机关的内设机构、派出机构、临时组建的机构，或者是委托的组织，就应该以谁为被告。当然这并不是说，确定谁有资格成为诉讼主体，就等于认可了其行政执法主体资格。诉讼主体资格和行政执法主体资格，应该是两回事。人民法院经过审理，该机构作出具体行政行为没有法律、法规或者规章授权，就应该以超越职权予以撤销。
而且，既然该机构能够作出以自己的名义作出具体行政行为，当然也就有能力以自己的名义参加诉讼。至于，人民法院最终判决该机构必须承担法律责任的，法律责任则可以让所属行政机关承担，但这个问题可以在执行阶段解决。在确定被告资格时，就规定被告必须具体独立承担法律责任的能力，似乎没有必要。
