对行政处罚显失公正审查的法律思考

　　行政处罚具有限制、剥夺相对人权利、利益的特性，是最严厉的一种损益行为。它几乎每时每该都大量发生在行政管理的各个领域，与公民、法人和其他组织的切身 利益密切相关。如果行使不当，极易损害社会和个人的利益。行政诉讼法将合法性审查作为一项特有原则确认之余，对行政处罚显失公正作出可以司法变更的例外规 定。行政处罚显失公正在行政诉讼法及尔后的立法和司法解释都未对其涵义作出说明，亦未对其表现作出列举。笔者认为：行政处罚显失公正是指行政主体在自由裁 量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的违法处罚。行政处 罚显失公正的主要表现形式有五种：(1)畸轻畸重。即行政处罚与相对人应承担的行政责任极不相称。(2)同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不 同的处罚方法或幅度。(3)过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。(4)没有考虑被处罚者的实际承受能力。(5)反复无常。对行政处罚显失公正的 处理重点把握以下几个方面：(1)准确把握司法审查的“度”。如果仅是行政处罚轻一些或重一些的轻微不合理，人民法院一般不予干预，只有自由裁量行为非常 不合理，过分地偏离了法律的内在要求，以至在实质上丧失了合法性，法院才能予以变更。(2)对行政机关所作的显失公正的轻处罚能否判决变更为重处罚。 (3)具有对立关系的双方的行为均构成违法行为，但行政机关只对一方作出显失公正的处罚，另一方不仅要求变更，同时也要求人民法院对另一方当事人也进行处 罚的，人民法院能否变更原处罚决定，对另一方当事人直接给予处罚。(4)对行政机关所作的显失公正的处罚，能否判决撤销。(5)非诉行政强制执行案件中行 政处罚显失公正能否适用司法变更。

　　一、行政处罚显失公正的基本涵义

　　行政处罚显失公正的概念是我国行政诉讼法首次提出的，但行政诉讼法本身及尔后的立法和司法解释都未对其涵义作出说明，亦未对其表现作出列举。我国学理上的 解释不多，且不统一。各种语义词典的解释又把它局限于“明显偏私”的涵义之中。但从行政诉讼法的立法精神和条文涵义分析，将“显失公正”定义为“明显的不 适当、不合理，或许更接近事物的本质”。这一定义表明，“显失公正”与行政自由裁量权存在内在联系。

　　1.行政处罚显失公正与行政自由裁量权。

　　具体行政行为以行政机关为行为时受法律法规拘束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。羁束行为是指某种具体行政行为的内容、方式、程度等已由法 律、法规作出非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按此规定实施的行为，一点都不能活动。如《道路交通事故处理办法》第二十三条规定：“造成交通 事故构成交通肇事罪的，依法追究刑事责任;需要对机动车驾驶员追究刑事责任的，应当吊销机动车驾驶证”。自由裁量行为是指法律法规对某种具体行政行为的内 容、方式和程序未作规定或只规定一定范围、种类和幅度，允许行政机关根据公益和立法目的自行斟酌，选择适当的措施的行为。如《治安管理处罚条例》中规定的 拘留为一日以上，十五日以下，行政机关可以在此罚则幅度范围内，根据具体情况自由裁量。羁束行为由于法律、法规规定明确、详细、具体，行为人实施该行为只 能严格依法办事，不存在自由选择的幅度，因而只发生是否合法的问题，不会发生是否合理正当的问题。只有在自由裁量行为中，由于行为人在法律许可范围内作出 行为选择时，有责任考虑哪一种选择更符合立法的意图和法律目的，才会发生行使职权是否合理正当的问题。因此，“显失公正”只能发生在自由裁量行为中。[page]

　　2.行政处罚显失公正与合法性原则。

　　显失公正的行政处罚违反了社会公认的公平规则或公平观念，它不是法律、法规规定范围内行政处罚轻一些或重一些的问题，其表现为：(1)违背规律或常识，没 有科学性;(2)不符合客观情况，没有可行性;(3)不符合社会公共利益，不为社会所接受，没有合理性。显失公正的行政处罚虽然在形式上是合法的，但其背 离了法律、法规的立法目的和基本原则，侵害了公民、法人或其他组织的合法权益，从实质上说，与行政诉讼中合法性原则的基本精神是相悖的。

　　3.行政处罚显失公正与合理性原则。

　　4.行政处罚显失公正与行政滥用职权。

　　行政滥用职权是指行政主体作出具体行政行为虽然在其自由裁量权限范围内，但违反了法律、法规的目的和原则，并且不合理。它与“显失公正”的关系是理论与实 践中的一个难点,由于它们均与行政自由裁量权相联系，均涉及对具体行政行为合理性审查，因此很难区分,就行政诉讼法的规定而言，二者的主要区别在于: (l)在适用范围上，“显失公正”仅适用于行政处罚，而“滥用职权”则适用于一切具体行政行为;(2〉在判决结果上，“显失公正”可以予以变更，而“滥用 职权”只能予以撤销。

　　显失公正与滥用职权是一个问题的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述，都是不公正地行使自由裁量权以致达到了违法的程度,所不同的只是两者观察 问题的角度，前者是从行为的客观结果上推断的，是具有通常法律和道德意识水准的人均可以发现的不公正;而后者是从权力行使者主观方面来判断的，是行政机关 故意或过失地违背立法目的和法律精神而为的行为。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为。如果行政主体行为虽有不当，但 尚未达到显失公正之结果，那么便不属滥用职权违法，而是行政不当。所以说显失公正不是一种独立的与其它行政违法相并列的行政违法，而是认定行政滥用职权违 反合理性所必须达到的一种程度标准。按理说由于《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定对于滥用职权应判决撤销。而滥用职权实质上就是不正当行使裁量权而 造成显失公正的违法行为，所以显失公正的违法，亦应一律判决撤销。但问题在于有的滥用职权行为不宜或无法撤销，需要适用司法变更，同时又应考虑司法权与行 政权的分工，禁止司法权代替行政权。所以《行政诉讼法》第五十四条第(四)项又规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。如果滥用职权的行为在结果上 并不显失公正，其对司法干预的价值便微乎其微。[page]

　　通过对上述问题的分析认识，可以对行政处罚显失公正的含义作出以下概括:行政处罚显失公正是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法 律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的违法处罚，它有以下几层含义：

　　(1)“显失公正”只限于具有行政处罚权的行政主体作出的行政处罚,没有行政处罚权的行政主体或其他组织作出的显失公正的处罚属于超越职权的行为,行政处罚以外的行政行为也不构成行政诉讼法上的“显失公正”;

　　(2)“显失公正”只发生在自由裁量权限范围内，超越权限范围就构成其他形式的违法;

　　(3)“显失公正”虽然在形式上合法，但违背了合理性原则，表现出明显的不公正;

　　(4)“显失公正”是一种违法的行政行为，与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益;

　　(5)“显失公正”是一种滥用行政处罚自由裁量的行为，人民法院有权进行司法审查并行使司法变更权。这与行政诉讼的合法性审查原则并不矛盾，而是赋予法院不同司法控制手段的需要，是法律特设的，用以弥补合法性审查不足,且必须予以限制的审查权。

　　二、行政处罚显失公正的审查与处理

　　(一)行政处罚显失公正的审查

　　行政处罚显失公正的界定，法无明文规定，实践中主要靠审判人员依照立法精神，参照政策要求自行把握，即依靠所谓的“司法自由裁量权”进行确认。行政处罚显 失公正表现为处罚结果的明显不合理，不公正，审查的重点应放在客观结果上。从理论上看，比较一致的看法是“显失公正”包括以下五种情况：

　　(l)畸轻畸重。即行政处罚与相对人应受处罚的违法事实严重背离，应承担的行政责任极不相称。法律、法规规定给予违法行为人行政处罚,就行政处罚本身而 言，并不是法律所追求的目的。法律、法规规定行政处罚的目的是为了预防新的违法行为的出现，防止、纠正侵犯权利的行为，保障人民权利和社会秩序。要达到法 律的目的，必须做到违法行为人所受到的行政处罚与其过错大小相一致，所有的违法者不论地位高低,只要违法情节相同的,一般都应给予相同的行政处罚，如果给 予过错很大的违法行为人很轻的行政处罚，就不能使其畏惧法律的威慑作用;如果对于过错很小的违法行为人给予很重的行政处罚，就有可能使其对社会产生报复心 理，亦不可能起到防止、纠正违法行为的作用。因此说行政处罚不相称，是无法达到法律所求的目的，属于一种不合理的表现形式。实践中应在坚持排除离“适当” 较近的稍轻或稍重一些情形的大前提下，结合个案的具体情况，结合社会效果作出尽可能科学的结论。这也是一个法官如何运用司法自由裁量权的问题，是一个涉及 法官素质的综合判断问题。[page]

　　(2)同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度。我国宪法规定，法律面前人人平等。根据这一原则，对每一个公民、法人 或其他组织违反行政法律规范的行为，性质、情节相同的，应给予相同的行政处罚。尽管法律、法规没有规定对这种情况应该处以何种处罚，但对同样责任者给予不 同轻重的行政处罚，就违反了法律面前人人平等的原则或公正原则，也是一种不合理的表现形式。

　　(3)过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。在同一案件中，行政主体给予违法责任重者较轻的行政处罚;或给予违法责任轻者较重的行政处罚，这种情 况往往仅从单方行政处罚来看，并无明显的畸轻畸重，但这种处理相比较之下有失公正，因此，难以使被处罚者心服口服，甚至有可能使被处罚者产生逆反心理，公 开与社会对抗，起不到纠正违法者的错误，防止以后类似违法行为再发生的作用，亦属不合理的一种形式。

　　(4)没有考虑被处罚者的实际承受能力。行政主体在作出行政处罚时，应考虑到被处罚者的实际承受能力，不能使被处罚人无法生活。如果给予行政处罚人的行政 处罚到其无法承担的程度,不但其无法承担行政处罚所规定的义务，使其无法生活下去，而且也难以使其认识错误,纠正错误，有可能导致其作出新的违法行为，不 利于社会的安定团结，也属于不合理的一种形式。

　　(5)反复无常。是指行政机关对同一违法行为前后处理结果不一致，今天这样处理，明天那样处理。

　　行政处罚的情况十分复杂，有些行政处罚虽然在表现上不够成显失公正，而是属其它违法形式，但如果撤销该处罚让行政机关重新裁决，不仅影响行政机关的工作效率，而且增加当事人的诉累，可视为显失公正而由法院直接判决变更。主要有：

　　1、行政机关认定的主要事实清楚，证据充分而次要事实有误而导致显失公正。如李某无照驾驶，但并未闯红灯，而交警部门却误认为其有闯红灯的行为而从重处罚。

　　2、法律、法规未规定认定情节轻重的具体标准，由行政机关自由裁量，并分别规定了相应的处罚幅度，行政机关认定情节有误导致处罚显失公正。法院经审查认为行政机关认定情节错误的，可以判决变更。

　　(二)行政处罚显失公正的处理

　　(l)掌握司法审查的“度”

　　为行政效率计，行政机关必须享有一定的自由裁量权;保护公民、法人或其他组织的合法权益，自由裁量权又必须受到司法监督。司法审查面临的一个难题是，如何 掌握司法干预行政自由裁量权的“度”。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。这一规定没有给合理性审查留有 余地,也就是说,司法干预行政自由裁量的程度是有限的,只有自由裁量行为非常不合理，过份地偏离了法律的内在要求，以至在实质上丧失了合法性时,法院才能 予以变更。如果仅是行政处罚轻一些或重一些的轻微不合理问题，法院一般不予干预。由于人的个性差异,认知能力的限制,客观上难以认定一条绝对合理的标准, 行政处罚轻一些或重一些的现象难以避免。如果法院一概予以干预，就侵犯了行政机关的自由裁量权，因此法院对行政自由裁量行为的干预应持慎重的态度，把握住 合法性审查这一原则,对偏轻偏重等程度较轻的不公正,依法只能判决维持,这反映了司法权对行政自由裁量权的尊重。[page]

　　(2)对行政机关所作的显失公正的轻处罚能否判决变更为重处罚。“显失公正是一个单独的判决理由”，这一命题是无可非议了，但是判决变更的量如何把握,能 否由轻变重,对此法无明文规定，但从行政诉讼法的首要目的是保护公民、法人或其他组织的合法权益这个角度来看，还是不应加重为宜。因为加重处罚有违于行政 诉讼的宗旨，增加原告方在起诉时的顾虑，加重人民群众“不敢告官”的心理障碍，背离多年来我们鼓励行政相对人积极利用诉权保护自身合法权益的目的。进一步 说，行政诉讼作为一种权利救济来看，其对行政权的审查，主要目的在于发现和纠正有损于行政相对人权益的行政行为，如主动去变更加重行政相对人的处罚，既超 出了设置司法审查和司法变更职能的目的，又徒增了行政相对人与法院的抵触，易使广大人民群众丧失对人民法院公正形象的信赖。

　　(3)具有对立关系的双方的行为均构成违法行为，但行政机关只对一方作出显失公正的处罚，另一方不仅要求变更，同时也要求人民法院对另一方当事人也进行处罚的，人民法院能否变更原处罚决定，对另一方当事人直接给予处罚。

　　对于受处罚的人要求变更对自己的处罚，如果经审查确认该处罚显失公正的，应该予以司法变更，但对于要求人民法院直接对另一方当事人也进行处罚的，人民法院 不能直接给予行政处罚。因为对另一方当事人的处罚是行政处罚，行政处罚权属于行政机关的权限，人民法院只能在行政机关处罚的基础上进行变更，而不能直接代 替行政机关进行处罚，以司法权代替行政权，如果实施对另一方当事人的处罚，则是对行政权的干涉,人民法院的行为是越权行为。

　　(4)对行政机关所作的显失公正的处罚，能否判决撤销。我国行政诉讼法对存在不同类型瑕疵的具体行政行为分别规定了不同的判决方式，已经考虑了彼此之间的 适应，即所谓“对症下药”。对“显失公正”之所以适用变更判决而不规定可适用撤销判决,主要是为了提高效率,减少不必要的重复劳动，因此在司法实践中应予 以严格执行。

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