必要共同诉讼行为相互独立性和牵连性分析

　　内容提要: 当事人的诉讼地位独立是民事诉讼的一个基本规则。但是，由于诉讼标的同一，必要共同诉讼人有共同诉讼的必要，并且只有一同起诉、一同应诉，当事人才适格。必要共同诉讼人之间表现出较强的关联性，所以，必要共同诉讼人内部相互之间的独立性如何体现，是保障共同诉讼人的整体利益和个体诉讼利益的平衡、保障多数人一方与对方当事人的诉讼利益平衡的关键。必要共同诉讼人中一人的行为对内、对外生效的要件有自己的特点。通过分析必要共同诉讼行为的独立性和牵连性，本文为我国共同诉讼立法完善提供了有益的理论框架。

　　关键词: 共同诉讼/行为/独立/牵连

　　一、必要共同诉讼结构中的共同诉讼行为

　　我国学者一般认为，必要共同诉讼是一方或双方当事人为 两人或两人以上，有共同诉讼标的的多人诉讼。在这类共同诉讼 个，共同诉讼当事人享有共同的权利义务，因而这类共同诉讼是 人民法院必须合并审理和判决的共同诉讼，即不可分之诉 [1]。

　　但是，我国的民事诉讼理论与实践对必要的共同诉讼的解 释是有问题的。这个问题源自对大陆法系有关必要共同诉讼概 念认识存在偏差。德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法将诉 讼标的“合一确定”的共同诉讼称为必要的共同诉讼，而“合一确 定’，的共同诉讼，又分为必须合一确定的共同诉讼与共同诉讼人 在共同起诉或被诉时应当合一确定的共同诉讼。前者即为固有 的必要共同诉讼，后者为类似的必要共同诉讼。类似的必要共同 诉讼也是合一确定的，但不是要求当事人必须合一起诉或应诉 才能使当事人适格。

　　我国民事诉讼法的理论不分这两种情况，一律将必要共同 诉讼作为必须合一确定的必要共同诉讼对待;并且由于没有立 法上的明确规定，对于基于同一事实或法律原因而形成的共同 诉讼是作为必要的共同诉讼或普通的共同诉讼处理，全部由教 科书中的法理来说明，由法官依据职权决定。在司法实践中，不 仅有关连带责任、共同侵权等案件，连带责任人都应当作为必要 的共同被告参加诉讼，而且对基于同一事实或法律原因而形成 的诉讼，在是否构成必要的共同诉讼的问题上，将决定权交给法 院，也会造成滥用对必要共同诉讼人的追加权问题(对这一问题 后文将有详论)。

　　二、必要共同诉讼行为的牵连性

　　在必要共同诉讼中，存在着两方面的法律关系。一是共同诉讼人与对方当事人之间的法律关系，即原告和被告争议的民事权利、义务关系;二是共同诉讼的内部关系，即共同诉讼人在诉讼中的相互关系。前者是共同诉讼人的外部关系，后者是共同诉讼人的内部关系。共同诉讼中的内部关系、外部关系的存在以必要共同诉讼人之间在诉讼标的上存在牵连为前提。在德日民事诉讼中，必要共同诉讼应合一确定，判决对各共同诉讼人产生同一结果， [2]即共同诉讼人或者一同胜诉，或者一同败诉， [3]而不能:出现共同诉讼人中的一部分胜诉，其他共同诉讼人败诉的裁判。当然，这并不妨碍法院在判决确定各个共同诉讼人的责任承担或权利分配时，对各个共同诉讼人作出并不完全相同的判决。[page]

　　与普通共同诉讼比较而言，必要共同诉讼人相互之间表现出更多的同一性和牵连性，因为“各共同诉讼人原则上各别地与其对方相对立，共向诉讼人中的一人的行为，其利害不及于他人” [4]。而必要共同诉讼人的一人行为在有利于全体时，将对全体发生效力 [5]。

　　所以，必要共同诉讼人的诉讼行为，如果全体一致，不论是否有利于共同诉讼人，当然以其全体一致同意作出的诉讼为基础作出判决。但共同诉讼人之间彼此行为不一致时，如分别以之为判决基础，就会发生不一致的判决结果。由于必要共同诉讼的牵连性特别强，为防止出现裁判矛盾，日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，必要共同诉讼人中一人的行为，有利于共同诉讼人的，其效力及于全体;不利于共同诉讼人全体的，对全体不发生效力。至于共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体，或“有利于全体共同诉讼人”，的判断标准，是在当事人为诉讼行为，之时，由法官从形式上判断其是否有利于全体共同诉讼人，而不 是在经过法院审理结果来判断 [6]。

　　例如，原告甲主张被告乙、丙、丁为某合伙企业的合伙人，合 伙已无财产清偿合伙债务，应由其合伙人乙、丙、丁三人连带给付，在法庭辩论时，被告乙承认对方的诉讼请求，被告丙抗辩称该项合伙债务因原告甲向合伙企业免除而消灭，并提出以原告免除债务的信函为证，被告丁未到场。尽管在德国民事诉讼以辩 论主义或处分权主义为基础，但为保护共同诉讼人全体利益，只 有丙抗辩行为是有利于共向诉讼人全体的，就对全体共向诉讼 人生效，而乙的承认行为不利于共同诉讼人全体，所以对共同诉 讼人全体不发生效力(对乙也不发生效力)。被告丙所为的抗辩 行为，效力及于丁，即使丁未到场。因此，法院如果认定丙主张债 务免除的事实得到证明，就可以作出原告甲败诉的判决。

　　至于哪些诉讼行为在形式上有利于共同诉讼人全体，根据日本和我国台湾地区的学者的论述，它一般包括:

　　1.必要共同诉讼人中一人的行为对必要共同诉讼人全体的效力

　　共同原告一人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事 实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未为此种行为，这些行 为也对全体发生效力。共同被告中之一对原告的请求及其主张 的事实有所争执，提出抗辩或反证的，虽然其他共同被告没有提 出这些行为，该抗辩或反证行为也对其他被告发生效力。如果各 共同诉讼人所陈述之有利事实相互间不能相容，或所举证据经 调查互相矛盾的，法院则依“自由心证”进行判断。[page]

　　2.必要共同诉讼一人所为不利行为对必要共同诉讼人全体的效力

　　共同诉讼中的一人在诉讼上的自认，或不争执对方的主张的事实，放弃诉讼请求，而其他共同诉讼人没有同意作出此种行为的，上述行为因为对全体不利，所以对全体共同诉讼人(包括行为人本人)不生效力。但是如果由全体共同诉讼人一致作出上述对全体共同诉讼人不利益行为，该行为则对共同诉讼人全体发生效力。

　　3.必要共同诉讼中的一人遵守诉讼期间对于必要共同诉讼人全体的效力

　　必要共同诉讼中的一人遵守诉讼期间，则对于必要共同诉 讼人全体发生效力。如上诉期间的起算，虽然对各个共同诉讼人 而言，是自判决送达之次日起各自计算，但其中一人在上诉期间 内上诉，视为全体在上诉期间内上诉，其他共同诉讼人无论是否 已逾上诉期间，都不必再提起上诉。 [7]根据我国的司法解释，必 要共同诉讼人中的一人或部分人提出上诉的，未上诉的其他共 同诉讼人仍然按照原审的诉讼地位列明，即依然是上诉案件中 的当事人 [8]。

　　同时，必要共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力 [9]。

　　4.对方当事人对共同诉讼人中的一人所作出的诉讼行为，其效力及于全体

　　对方当事人对于共同诉讼人一人的行为，无论作出何种诉 讼行为，无论是否对共同诉讼人有利，其效力都及于共同诉讼人 全体。所以即使对方当事人对于各个共同诉讼人作不同的陈述， 也不妨碍法院作出统一的判决。也就是说，在原告和被告对立的结构中，共同诉讼人被视为一个整体与对方当事人之间产生权 利义务关系。例如对方当事人，对于共同诉讼中一人，为自认、提 起上诉等行为都对共同诉讼人全体产生效力。

　　三、必要共同诉讼人相互之间诉讼行为的独立性

　　以德、日为代表的大陆法系国家民事诉讼法突出了共同诉 讼人之间的相互牵连性，对于一般共同诉讼中，各个共同诉讼人 地位独立原则作了很大的修正，特别强调了对事实的统一发现、 对单个诉讼行为的一体性(有利于全体的诉讼行为对全体生效) 等内容。但是，德、日的民事诉讼制度是西方市场经济下的诉讼 制度，它的辩论原则、处分原则在必要共同诉讼中仍有体现。所 以，必要共同诉讼人相互之间仍然存在着一定程度的独立性。

　　必要共同诉讼人相互之间的独立性原则体现在:

　　1.法院对各共同诉讼人的资格调查应分别进行

　　各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件，以及当事人是否适 格，法院应分别调查。如果发现必要共同诉讼人中一人的诉讼能 力、当事人能力有欠缺的，如果该共同诉讼人一方是原告，对于 该共同诉讼人提起的诉讼，法院应以“诉不合法”而驳回。其余共 同诉讼人之诉则为当事人不适格之诉，按照非正当当事人的诉 讼处理。即可以由起诉人申请将没有参加诉讼的共同诉讼人追 加进入诉讼或补正起诉状，如果该案外人不愿意参加诉讼的，或 不能补正的，法院应当驳回起诉。如该诉讼为类似的必要共同诉 讼，必要共同诉讼人中一人的诉讼能力、当事人能力欠缺的，不 影响法院对其他共同诉讼人与对方当事人之间诉讼标的的审 理。[page]

　　2.共同诉讼人可以独立进行无关本案实体利害关系的诉讼行为

　　无论是固有的必要共同诉讼或类似的必要共同诉讼，各共 同诉讼人可各自委托诉讼代理人代为诉讼。在类似必要共同诉 讼中，原告一方是共同诉讼人的，共同原告中的一人对于被告可 以申请撤诉;被告一方是共向诉讼人的，共同被告中的一人对于 原告也可以申请撤诉。

　　原告对于类似的必要共同诉讼的被告之一也可以申请撤诉。但是固有的必要共同诉讼除外。

　　当然，就总体而言，必要共同诉讼人之间相互的独立性，比起其相互之间权利义务的牵连性来说，是微不足道的。由于必要共同诉讼人之间有相互牵连性，在必要共同诉讼人未全部参加诉讼时，类似必要共同诉讼的判决的效力扩张至没有参加该诉讼的有关利害关系人，成为德、日民事诉讼既判力理论中的一个组成要素。

　　在类似必要共同诉讼中，德、日民事诉讼理论中诉讼判决既判力扩张表现了审判权作用的一面，但同时，法院职权又对于各个必要的共同诉讼人主体地位予以充分的保障。比如必要共同诉讼人之一没有起诉或不适格，共同诉讼就不适格，法院就会裁定驳回其诉讼。对于类似的必要共同诉讼，有牵连的利害关系人 可以单独提起诉讼或合并提起共同诉讼;在多个被告有连带关 系的情况下，原告可以选择的余地更多。除此之外，当事人还可 以提起主观预备合并的诉讼或者主观追加合并的诉讼。由此观 之，德、日民事诉讼法职权主义因素及既判力的扩张是在保障诉 权和诉的机能的前提下，适用于共同诉讼的。

　　不过，德、日民事诉讼中必要共同诉讼过于强调当事人诉讼 行为的一体性和裁判的统一性，对共同诉讼人的独立性限制太 多，在实务中也有许多不便。比如固有的必要共同诉讼人之一拒 绝起诉、不参加诉讼或者无法得到有关诉讼已开始的送达，法院 以当事人不适格驳回诉讼，会造成其他共同诉讼人就无法对其 与相对人之间的实体纠纷提请诉讼实质性地解决的状况。必要 共同诉讼人必须处于诉讼当事人的同一侧而合一确定，在法院 判决时要求必要共同诉讼人“败则同败，胜则同胜”，对一些共同 诉讼人不尽公平。 [10]有鉴于此，1971年希腊的民事诉讼法规定， 将合一确定仅视为必要共同诉讼中的一种情形，扩大了类似必 要共同诉讼人的适用范围，加强裁判解决纠纷的机能，但同时又 不强制规定共同诉讼人在作出相互矛盾的主张时，法院一定要 作出统一的裁判。这样，法院可以针对各个共同诉讼人的主张自 由裁量判断，可以对各个共同诉讼人作出不同的裁决 [11]。[page]

　　英美民事诉讼规则对共同诉讼人法律地位独立性予以充分 保障，可以说不太注意共同诉讼人之间有无牵连。尽管美国法院 判决明确了三类当事人，必须进行共同诉讼的当事人在英美法 中称作“必不可少的当事人”，没有他们，诉讼就无法进行。除此 之外，无法通知或找到就可以不到庭的当事人(“形式的当事 人”，)和从达到诉讼公正的目的考虑，与案件有利害关系，应该出 庭的当事人(“必要的当事人，”)，如果不参加诉讼，判决都不对他 们的各项权利产生影响。美国联邦民事诉讼规则没有区分“必要 的当事人”和“必不可少的当事人”的严格标准，而是划定一个大 致的标准，将其界限交给法院依据特定的案件事实来衡量。 [12]虽 然在以前，具体案件中如果有关利害关系人依照法律必须作为 必不可少的当事人，但是却没有参加该诉讼，而原告又得不到足 够的补救时，法院可以不考虑实体法的规定，而是可以根据公平 善意的原则决定当事人已起诉到法院的诉讼是否应该进行，或 因为缺乏不可缺少的当事人而决定是否撤销。 [13]但总的来说，在 英美法中，共同诉讼当事人的独立性很强，主要表现为:

　　1.每个当事人的作为和不作为对他人无约束力，各当事人在案件中的行为是完全自由的，只有必不可少的当事人才必须参加诉讼。连带债权人提起的共同诉讼中，如果某一连带债权人不愿参加诉讼，其他连带债权人可以将他做被告，而不是追加为一方的原告 [14]。

　　2.在同一侧的共同诉讼人可以相互提起“交叉请求”，以便在共同诉讼人中分清责任。这样法院判决的结果对各共同诉讼人判决并不一致，甚至各共同诉讼人之间互有胜败。这比起德、日民事诉讼法有关类似必要共同诉讼人提起诉讼时，要依照固有必要共同诉讼合一确定诉讼标的的做法，更为灵活。

　　注释:

　　[l]江伟.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社，1999，421;柴发邦.民事诉讼法学新编.法律出版社，1992，164;杨荣新.民事诉讼法，中国政法大学出版社，1997，158

　　[2]陈计男.民事诉讼法论(上).三民书局，1994，170

　　[3]台湾民事诉讼法研究基金会.民事诉讼法之研讨(二).三民书局，1 980，116

　　[4]参见德国民事诉讼法第61条

　　[5]《日本民事诉讼法》第62条规定:“在必要共同诉讼人必须合一确定诉讼标的情况下，其中一个的诉讼行为，只有有利于全体时，才发生效力。对方当事人对共同诉讼人一人的行为，对全体发生效力。共同诉讼人中的一人的诉讼行为，其中断或中止对全体发生效力。”，台湾民事诉讼法第56条也有与日本第64条相类似的规定。[page]

　　[6]杨建华.问题研析民事诉讼法.三民书局，1987，61

　　[7]王中乙、杨建华、郑健才民事诉讼法新论，308一311;姚瑞光.民事诉讼法论，129

　　[8]参见最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第l77条

　　[9]《日本民事诉法》第62条第3款

　　[10]兼子一等.条解民事诉讼法.169;杨建华等.就若干实例谈民事诉讼法条例的适用民事诉讼法之研讨(二)》，116一118

　　[11]希腊民事诉讼法中对必要共同诉讼人之间的关系规定得较为松散。该法第76条第1款规定，(l)诉讼上仅得合一确定;(2)判决效力扩张及于全体共同诉讼人;(3)共同诉讼人仅得共同起诉或被诉;(4)因特殊情事对共同诉讼人不得为矛盾判决时，共同诉讼人的行为无论有利或不利于其他共同诉讼人经依法参加或经申请进入诉讼成为共同诉讼人的，纵未出庭，视为由已到场者代理。在其他情况下，共同诉讼人为矛盾主张时，法院可就其主张所及于程序及裁判之影响，进行自由判断，法院可以对各共同诉讼人作出不同结论。这样，这某些情况下，必要共同诉讼人就有可能有的败诉，有的胜诉，不必同胜同败。

　　[12]格林[美].美国民事诉程序概论.上海大学文学院法律系译.法律出版社，1988，61一　　　　　　　　　　　　　62.

　　[13] [14]See Ernst J. Cohn. International　Encyclopedia of Comparative L aw，Volume XVI:Partie，Chapters5;Vol.XVl ch.5