作为行政裁量“法外”依据的公共政策-兼论行政裁量的法外控制技术

　　【摘要】作为特定社会时期行政任务的一种宣示，公共政策往往隐藏在行政机关的裁量活动过程之中。当下诸多社会热门事件的发生，显示出公共政策导入行政裁量所具有的助长运动式执法和裁量怠惰的负面影响。为此，必须通过事前预防、事中说理及事后审查三重机制的建立、实现公共政策对行政裁量运作的良性指引。对公共政策影响行政裁量的描述与规范，能够为行政裁量的有效控制提供崭新的思路。

　　【关键词】行政裁量；公共政策；裁量基准；法内控制；法外控制

　　美国著名行政法学家施瓦茨教授曾言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[①]从一定意义上来说，一部行政法的历史也就是行政裁量日益扩张及对其控制的历史。在行政裁量的控制模式上，虽然“迄今为止尚未出现一个普遍的解决方案——无论是从程序机制角度看还是从权威性的决定规则角度看”[②]，但通过立法控制、行政自制及司法审查实现行政裁量的规范运作却一直是各国行政法的共同主题。就我国的行政法学研究而言，无论是早期的“行政自由裁量行为三重控制说”，还是晚近围绕行政裁量基准兴起而展开的热烈讨论，都没有摆脱“法内控制”的基本范式。[③]如何突破行政裁量控制研究的固有？如何在法律之外更为广泛的视野中寻求规范行政裁量运作的智慧与技术？正是这些追问激发了笔者对作为行政裁量“法外”依据的公共政策的关注。本文的研究显示，在行政裁量的背后往往隐藏着诸多的政策考量，而公共政策在行政裁量过程中的导入则具有正负双重影响。为此，就必须通过对公共政策的规范来实现行政裁量的正当运作。

　　一、隐藏在行政裁量背后的公共政策

　　简单来说，行政裁量就是行政机关及其工作人员在法律规范赋予的权限范围内所进行的判断与选择活动。毫无疑问，法律规范是一切行政裁量活动的首要依据。然而，在我国这样一个政策治国积习甚久的国家，公共政策依旧在行政机关的执法活动中发挥着重要的影响作用。就行政裁量的实际运作而言，公共政策在很多情形下都是裁量者不得不考量的基本要素。以2009年发生的三个社会热门事件为例，人们不难感受到隐藏在行政裁量背后的公共政策。

　　事件一：“浙江工商新政”。为帮扶浙江民营企业脱贫解困，2008年12月30日，浙江省工商局出台了《关于促进全省民营企业平稳较快发展的若干意见》（浙工商企[2009]1号），提出特殊时期对民营企业特别助动的“19条新政”。其中，最引人注目的就是所谓的“三不政策”：不处罚、不追缴、不吊销。从新闻媒体的报道来看，不无合法性质疑的“浙江工商新政”依旧因为适应特殊时期的现实需要而得到了同情的理解[④].从运作效果来看，2009年上半年浙江省工商系统针对各类轻微违法行为发放《行政告诫书》2万余份，做出口头告诫3万余次，对5万余起轻微违法行为未予行政处罚，绝大多数违法行为经行政告诫教育劝告后，当事人都能及时自行纠正[⑤].

　　事件二：“重庆吸烟被拘”。据2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某，在重庆市朝湖北省周口市人民政府等行政行为违法案”的处理过程中，最高人民法院在其判决中就展示了对国家“西气东输”等公共政策的考量。[22]事实上，以公众参与为核心的事前预防机制和多维度的事中说理机制即使再完备，也无法完全避免行政裁量争议的发生。因此，赋予司法机关针对行政裁量对公共政策判断的独立审查权殊为重要。在以往的观念中，似乎司法机关应当对行政裁量过程中的政策判断持尊重态度，不宜以自己的判断取代行政机关的首次判断。诚然，法官不是行政管理的行家里手，不能完全取代行政机关在裁量过程中对公共政策的判断。但是，法官是法律问题的专家，不仅有责任审查公共政策的合法性，更有责任维护法律规范的权威性。在我国目前大力宣扬司法能动主义观念的社会大背景下，行政审判更应肩负起公正化解行政争议、促进社会和谐发展的神圣使命。因此，在围绕行政裁量活动是否合法、是否正当的争议处理过程中，法官应当怀着法律至上的理想，通过对法律位阶原理的运用和法律精神、法律原则的阐释，对行政裁量过程中的政策判断因素进行独立的外部评价，真正为公共政策对行政裁量的良性导引提供制度支撑。

　　四、结语：寻求行政裁量法外控制的尝试

　　欧洲法社会学的巨擘埃利希在阐释法社会学原理的精髓时曾言：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”[23]按照这一理解，对行政裁量的控制—这一行政法学历史长河中的“哥德巴赫猜想”难题的破解也不能，或者说至少不能完全寄望于法律内部的资源和技术。事实上，行政裁量的运作是一个极为复杂的过程，除了法律规范因素的考量之外，公共政策、行政惯例乃至新闻舆论、信访等众多法外因素也正深刻地影响着行政执法者，甚至成为左右行政裁量的关键因素。一个典型的例证是，在我国当下兴起的裁量基准制定热潮中，“违法事实被新闻媒体曝光或经群众上访造成恶劣影响的从重处罚”的条款频频出现。因此，在传统的行政裁量立法、行政、司法三重法律控制之外，能否寻找更为妥当的法外控制技术进而形成内外交织的行政裁量运作规范体系，便成为当下行政法学研究特别是行政裁量研究中的重要课题。这不仅是对行政法学者智识结构与思维方式的考验，而且其间也蕴涵着行政裁量研究的某种契机。本文对公共政策进入行政裁量过程的初步观察和规范路径思考即是这种努力的一种尝试，行政裁量法外控制更为深入的研究亟待展开。

　 【注释】

　　[①][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年。第566页。

　　[②][美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆，2002年，第189页。

　　[③]自杨海坤教授二十年前率先提出对行政机关自由裁量行为的三重控制以来，国内学界有关行政自由裁量的研究虽不断推陈出新，但大体上还是沿袭了三重控制的基本言说。参见杨海坤：《论行政机关的自由裁量行为及行政法上对它的控制》，《社会科学战线》1988年第2期；杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。后者的研究着力于遏制“行政自由裁量权”概念的泛化，但在对“行政裁量”的监督制约机制上，也仍然坚持“立法统制、行政统制和司法统制”的基本立场。2007年以来，国内行政法学者围绕行政裁量基准的兴起展开了广泛而持久的议论。无论是支持者还是质疑者，其基本立场依旧是从法内进行多重控制，只不过在控制重点的选择上存在差异而已。

　　[④]黄双喜：《浙江省19条新政帮制鞋企业过“暖冬”》。

　　[⑤]乐意：《浙江省工商局部署下半年工作六大重点》。

　　[⑥]参见《烟民被拘案：一个裁量，三种疑问》，《检察日报》2009年9月3日第3版；章志远：《“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准》，《行政法学研究》2009年第4期。

　　[⑦]参见《检察日报》2009年11月18日第6版及2009年12月2日第6版对此事件的分析文章。

　　[⑧]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆，1996年，第1608页。

　　[⑨]张国庆：《现代公共政策》，北京大学出版社，1997年，第6页。

　　[⑩][美]拉雷·N·格斯顿：《公共政策的制定——程序和原理》，朱子文译，重庆出版社，2001年，第22页。

　　[11][美]E·R·克鲁斯克等：《公共政策词典》，唐理斌等译，上海远东出版社，1992年，第35-36页。

　　[12]正如英国学者哈洛等人所言：“总的来说，行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说，他们是以政策为中心的。积极地看，行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面：消极地看，法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架，法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突，行政官员会设法改变法律，而如果这样做不可能的话，有时候他就有可能不适当地将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。”[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆，2004年，第165页。

　　[13]余凤：《作为行政法之法源的公共政策研究》，载浙江大学公法与比较法研究所编：《公法研究》（第7卷），浙江大学出版社，2008年，第129页。

　　[14]参见章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，《当代法学》2010年第1期。

　　[15][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年，第128页。

　　[16]叶俊荣：《裁量瑕疵及其诉讼上的问题》，《宪政时代》1988年第2期。

　　[17]美国行政法学者戴维斯教授在其名著《裁量正义》中曾对选择性执法的权力进行过非常形象的概括。他说：“这种权力使其可以选择针对哪些当事人执法，选择什么时候执法。选择性执法还意味着选择要执行和不予执行的法律；官员可以完全执行某部法律，完全不执行另一部，而在执行第三部时则挑三拣四。”[美]戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆，2009年，第185页。 [page]

　　[18]《电摩新标准延缓执行 新标准遭全民“炮轰”》。

　　[19]例如，在新近公布的《长春市人民政府关于加强依法行政推进法治政府建设的实施意见》（长府发[2009]23文）中，就特别提及要完善重大行政决策听取意见和听证制度，凡制定与群众切身利益密切相关的公共政策，在做出决策前，要向社会公开征求意见并进行听证。

　　[20]《重庆男子在商场吸烟被拘5天消防总队回应》。[21]我国《民法通则》第六条即规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

　　[22]有关该案的详细案情，可参见《最高人民法院公报》2005年第8期。

　　[23][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社，2009年，“作者序”。

《浙江学刊》2010年3期