违法设定或者扩大权限设定行政处罚，应当如何解决？

　　在立法过程中，很多同志提出，从法律完整性、严密性考虑，行政处罚法应当对法规或者规章违法设定或者扩大行政处罚权限的问题作出规定，草案也曾写过类似的规定，经研究，认为我国的宪法、地方组织法已经对此作过了规定，行政处罚法可以对此不作规定。

　　我国宪法第六十七条规定了全国人大常委会的职权，其中第七项规定：“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；第八项规定：“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

　　所以行政法规或者地方性法规违法设定或者扩大行政处罚权限的，由全国人大常委会予以撤销。

　　宪法第八十九条规定了国务院的职权，其中第十三项的规定：“改变或者撤销各部、委员会发布的不适当的命令、指示和规章”。根据宪法的规定，国务院的部、委员会制定的规章违法设定或者扩大行政处罚权限的，由国务院予以撤销。

　　宪法规定，国务院有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”。地方组织法规定的地方人民代表大会及其常委会的职权中有“在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常委会决议的遵守和执行”， “撤销本级人民政府不适当的决定和命令”。根据宪法和组织法的基本原则，对省、自治区、直辖市人民政府制定的规章违法设定或者扩大行政处罚权限的，国务院有权予以改变或者撤销；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会也有权予以撤销。

　　省、自治区所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，违法设定或者扩大行政处罚权限的，国务院有权予以改变或者撤销；同级人民代表大会及其常务委员会有权予以撤销。地方组织法规定县级以上地方人民政府有权“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令。”所以省、自治区所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章，违法设定或者扩大行政处罚权限的，其上级的省、自治区人民政府也有权予以撤销。

　　这里有一个问题，宪法与地方组织法所说的是改变或者撤销“决定和命令”，而没有规定“规章”，主要是因为有的地方人民政府没有制定规章的权力，如县人民政府。除省会市所在市人民政府和国务院批准的较大的市人民政府外，其他市、县人民政府就没有制定规章的权力，而宪法和组织法在规定县级以上地方人民代表大会及其常务委员会的职权是一并规定的，所以就没有提出规章，只是规定了“决定和命令”。但是依照法定立法权限，对其规章，同级人大及其常委会有权撤销；省级人民政府也有权予以撤销。

　　关于的程序问题，这里介绍一下全国人大常委会议事规则的规定，作为参考。撤销程序可以包括撤销议案的提出、撤销议案的审议和表决程序。

　　发现行政法规或者地方性法规与宪法、法律相抵触的，首先是要求撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或者地方性法规方案的提出。根据法律规定，有权向全国人大常委会提出撤销方案的有：全国人民代表大会委员长会议；国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院，全国人民代表大会各专门委员会；全国人大常委会的委员十人联名；受委员长会议委托，全国人大常委会的工作委员会和办公厅代常务委员会拟订议案草案。

　　其次，对提出的议案决定是否提请常务委员会会议审议。根据常务委员会议事规则的规定，对提出的议案是否提请常务委员会会议审议是由委员长会议决定，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定是否提请常务委员会会议审议。对决定列入常务委员会会议议程的议案要向常务委员会全体会议作出说明，并应当提供有关资料。

　　再次就是审议阶段。常务委员会全体会议听取议案说明后，由分组会议进行审议，并由有关的专门委员会进行审议。在审议阶段，常务委员会可以举行联组会议，在联组会议上听取专门委员会对议案审议结果的汇报，对会议议题进行讨论；提出议案的机关的负责人也可以在常务委员会全体会议、联组会议上对议案作补充说明；在交付表决前，提案人要求撤回议案的，经委员长会议同意，审议即行终止。在审议中有重大问题需要进一步研究的，经委员长或者委员长会议提出，联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交专门委员会进一步审议，提出审议报告；常务委员会认为必要时，可以组织关于特写问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应决议。

　　最后是表决。议事规则规定，常务委员会表决议案采用无记名方式、举手方式或者其他方式，现在多采用电子表决器进行表决。表决方案由常务委员会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。