浅议行政违法的审查标准与行政不当的审查原则

　　行政诉讼是对行政机关具体行政行为的评判,评判内容不外乎具体行政行为的合法性与合理性。如何把握合法性审查标准、合理性审查原则,换言之是行政行为违法、行政不当的界别标准,在理论和实践中都有不一致的认识,笔者试图通过对行政行为违法及行政不当界别标准的研究,以期对司法实践有所启示。

　　一、行政违法与行政不当的比较

　　世界各国行政法理论对行政违法与行政不当尚没有统一的界定, 狭义的理解行政违法是指行政主体亦称行政权主体(行政法律关系的管理主体)即国家行政机关及其公务员在行使行政职权、履行行政职 责中违反行政法律规范的行为,即构成行政违法。由于行政法律规范没有统一完整法典、实体与程序合一、内容广泛等特点,行政违法的判定需要法官在零散、广泛的法律规范中抽象出行政行为的合法要件和一般原则。行政违法是以违反法律规范有效要件,以合法性审查为基础的。这种合法性应当包括行政行为的主体、行政行为内容、行政行为的程序、行政行为的适当性(合理性) 。同样狭义的理解行政不当是指 行政行为以合法为前提,是一种有瑕疵的行政行为(或称其为行政瑕疵)。行政不当发生在法律允许的范围之内,在满足主体、内容、程序、适当性(合理性)要求后,由行政主体依照惯例、精神等自由裁量的行为,是以自由裁量权为基础的。由此确定以合法性、合理性审查兼顾之标准界定行政违法与行政不当的依据。

　　可见行政违法与行政不当存在较为明显的界限:(1)行为的合法性不同。行政违法行为是不合法行为,而行政不当在形式上仍属合法范畴;(2)行为效力不同。行政违法自始无效,而行政不当仍有法律效力; (3)行为的责任不同。违法应负行政责任,而行政不当只负改进之责;(4) 处置方式不同。违法行为在司法审查中应予判决无效并撤销,行政不当一般应维持该行政行为。由此行政相对大对行政违法行为享有一定的和平抵抗权,而对于一般的行政不当行为,依行政权公定力原理 , 行政相对人不得抵抗,必须先行服从。

　　二、行政行为合法要件的内容

　　法律上应当确认行政行为的合法与违法的标准。但实践中,行政行为这一标准是分散的、不统一的,那种由法律设定行政行为要件之标准也是难以实现的,只有在法律规范中寻求相对的统一性,在审查各种不同行政行为合法性时,既要考虑这些统一要件,也要兼顾相应行为的具体合法性标准。

　　(一)行为主体合法

　　1、行为主体是行政机关。

　　行为主体必须由行政机关或法律、法规授权组织。要确定行政行为的行为主体是否合法时,必须审查行政行为的实施者是谁?如果是行政机关,则只要审查相应行政机关是否依法设置,是否有相应组织法根据;如果是法律、法规授权的组织 , 则要审查法律、法规授予该组织以相应权限;如果是行政机关和法律、法规授权组织的工作人员,则要审查这些人员是否确定为相应机关、组织的工作人员,是否受该机关、组织所派遣实施相应行为; 如果是行政机关委托的组织或个人,则要审查行政机关是否确实有此委托,有无委托书或者其他证据。总之要确定行政行为的主体合法,首先必须确定行为是否为行政主体所为,行为实施者是否代表行政主体,根据行政主体的指派或委托实施相应行为的。[page]

　　2、行为在行政主体的权限范围内

　　行为主体合法除要求行为主体必须是行政主体以外,还要求行为主体的行为必须是在权限范围以内。如果行政主体的行为超出权限范围,其实施的行为是无权实施的,如公安机关行使了工商机关的职权;环保机关行使了城管职权。

　　3、复合型主体的构成必须符合法律要求

　　有些行政行为是多个行政机关联属制定的,其联属必然要通过一定的组合程序,并经行政首长签署,才能对外发生法律效力。首先要审查组合程序的合法性,是抽调人员还是分工负责,应依法确认权限。其次依照相应法律、法规,审查其主体。

　　(二)行为内容合法

　　1、行为有事实根据,证据确凿

　　行政行为内容合法必须以事实根据为前提,这种根据应当是确实、全面、客观的,而且事实必须证据确凿,体现着行政执法水平,常见的错误是没有将证据固定,如没有形成笔录、回证等情形。所以首先要求行政机关不能道听途说或想象推理;其次证据的表现形式要符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对证据甄别的要求。否则,该行政行为就可能因 缺乏可靠的证据基础而受到行政相对方的指控,并在司法审查中承担不利后果。

　　2、正确适用法律、法规、规章和行政规范性文件

　　事实根据和法律是行政行为合法的两大支柱。行政行为在经过调查、询问等获取了充分的事实材料和确凿的证据后,另一关键的环节就是正确的适用法律或法规。正确适用首先是指把握法律规范的效力等级,先适用高效力层的法律规范,然后再适用低效力层的法律规范,当低效力层与高效力层法律规范相冲突时,则只适用高效力法律规范。其次是正确选择与相应 行政行为相适应的法律规范,适用法律规范应当是有针对性的,行政主体应当在大量的法律规范中选择与解决问题相适应的,同时是现行有效的法律规范。再次在适用法律规范时应全面、完整的适用。不能片面偏激的摘录条款。

　　3、行为目的合乎立法目的

　　前几项要件是源于客观性要求,行为目的合乎立法目的则是主观性要求,即对行为者主观动机、目的的要求。行政主体实施行政行为,应当是为了立法所欲达到的目的,而不应给行政相对人设定更多的限制,或通过行政职权实现局部利益、部门利益。行为目的不合乎立法目的,其行为就是滥用职权,滥用职权的行政行为在外在形式上可能是合法的,但其实质内容是违法的。

　　(三) 行为程序合法

　　在大量颁行的有关行政管理的法律规范中,实体法规远远超出程序法规则,行政机关在行政管理中所遵循的程序一直很少得以规范化 , 程序规则的欠缺,意味着对广泛的社会经济领域拥有行政管理权的行政机关,基本上是延用惯例、传统的程序原则,或依政策性精神来处理事务,形成了规避司法审查的“避风港”。现代行政法将法定行政程序作为控制行政权滥用,防止行政专制,保障行政民主,保护行政相对方合法权益不被违法行政侵犯的屏障。行政程序规范现已成为行政法的重要内容,成为与行政实体规范一道调整行政主体行使行政职权的法律规范系统的组成部分,并纳入司法审查。在行政程序法律关系中,主 体间的权利义务也是不对等的,但与实体法律关系相比,则恰好是一种 “倒置”的不对等,表现为行政主体行使权利必须履行一系列程序上的义务,如向对方说明理由,公开调查与听证,使相对人获得辩护机会等义务,以符合“自然公正”或“正当法律程序”及一系列法定程序的要求,而相对一方在程序中则主要享有权利。[page]

　　1、行为符合法定方式

　　我国行政程序法尚不完善,目前尚未制定统一的行政程序法,行政行为的方式主要由大量的具体法律、法规规定。因此,行为符合法定方式主要是指符合具体法律、法规规定的方式,符合各种行政行为应当遵守的基本制度,如行政公开、行政听证、职能分离、不单方接触等制度。

　　2、行为符合法定步骤、顺序

　　行为方式合法是行政行为程序合法的横向要求,而行政行为程序合法的纵向要求则是行为步骤、顺序合法。行为步骤是指行政行为应该经过的过程、阶段、手续。行政行为如果没有遵循法定步骤,少进行 一道或几到工序,则构成步骤违法。行为顺序是指行政行为各步骤的先后秩序:先进行哪一步骤,然后再实施哪一步骤。法律对行政行为的有些步骤是没有严格的顺序要求的,行政主体可以根据自己的裁量,自行确定先实施某一步骤,后实施某一步骤。但有些行政行为,法律却有严格的顺序要求,如行政处罚的先调查取证、后裁决,行政许可的先受理申请、后审查、再发证等,行政主体是必须严格遵守的,违反了此种顺序就是违反法定程序,使相应行政行为成为违法行政行为。

　　3、行为符合法定时限

　　法律对行政行为时限的规定,其主要目的在于保障行政效率,行政行为如没有法定时限,就可能造成拖延耽搁,给国家、社会利益造成严重损害,也给公民、法人或其它组织的权益造成损害。因此,对行政行为坚持法定时限要求是非常必要的。违反法定时限要求的行政行为是违法的行政行为,行政相对方对违反法定时限的行政行为可申请撤销, 如相应行为造成了行政相对方的损失,行政相对方还可申请行政赔偿。

　　三、把握合理性审查的一般原则

　　法院对行政行为的司法审查包括合法性和合理性审查,许多人都将它们看成是两个独立的标准,以至于“法院只审查具体行政行为合法性,不审查具体行政行为的合理性”成为对行政诉讼法第5条的唯一诠释。成为只审查合法性,不审查合理性的“法律依据”,这是对两个司法审查标准关系的误解。实际上,合法性和合理性的关系是一个层次关系,合理性本身也属于 合法性的范畴之内。审查行政行为的合法性是指审查行政行为合法要件。合理性审查实质是对行政自由裁量权的审查,并当不合理达到了合法性所不能容忍的程度,超越了合法性的限度,法院才可能以滥用职权或显失公正给予撤销或者变更。在合法性审查的前提下,应当兼顾审查行政自由裁量权的行使是否符合下列原则:

　　(一)行政权行使实体方面

　　行政自由裁量权行使的实体原则是指行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的客观标准,是行政主体斟酌具体行政行为适当性的理性尺度。行政自由裁量权行使的实体方面主要表现如下原则:[page]

　　1、行为符合公共利益至上原则

　　现代民主国家,行政权存在的基础是社会公共利益的需要,公共利益是现代行政的基本价值。行政观念由“管理行政”转向“服务行政”后, 以“服务对象所获得的服务质量”为标准,即行政行为是“为大众利益服务或提供安全利益保障”。因此,行政主体行使自由裁量权必须遵循公共利益至 上原则,必须以是否为公共利益所需要,是否有利于促进公共利益的实现作为是否行使自由裁量权以及如何行使自由裁量的根本标准。特别是当公共利益与私人利益发生矛盾时,行政主体应贯彻公共利益优先原则,在保证行政权力的效能和效率同时最大限度实现公共利益。

　　2、行为符合比例原则

　　比例原则也称禁止过分原则。意为对公民权利的限制或不利影响,只有在公共利益“所必要”的范围内,方得为之。行政权行使的“手段”必须与行政“目的”相平衡,或者说行政权的行使,虽为达到某一行政目的所必需, 但给公民权利造成的不利影响,不能超过目的所要求的价值和范围,比例原则要求行政主体行使自由裁量权时要做到裁量的具体手段和目的相协调、相适应。具体来说,行政主体在行使自由裁量权时,首先要正确地确定行政的具体目的,其次要恰当地选择达到这一具体目的的手段。所谓“恰当”,即比例协调,手段既能达到目的,又不产生目的之外的副作用。

　　3、行为符合平等原则

　　平等原则要求行政主体行使自由裁量权时,以同一尺度公平对待相对人,不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些人。具体来说,行政主体首先要做到在认定事实上人人平等对待,即在事实的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等,不能因行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政主体在适用法律上贯彻人人平等的原则。不得因与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。另外,这一原则还要求行政主体行使自由裁量权要保护标准的相对稳定性和连续性,对同一类事件的认定和处理要有一个相对统一的标准。结合我区的实际应当注意行

　　政处理时应避免同等情况,不同处理、不同情况,相同处理的现象。

　　4、行为符合行政诚信原则

　　诚实信用本是民事活动的基本原则。其实,在行政活动中,特别是在行政主体行使自由裁量权过程中贯彻这一原则也十分重要。具体说来,行政诚信原则要求行政主体在行使自由裁量权时做到:(1)对行政相对人诚实无欺, 不得恃权无忌,出尔反尔;(2)尊重客观,并充分考虑客观事由对行政决定的公正性和适当性的影响;(3)尊重社会普遍的道德规范和公理,不得违背这些道德规范和公理,对行政相对人强其所难;(4)在不违反公共利益的前提下尽可能保护行政相对人的私人利益,即权力的行使必须出于善意。[page]

　　(二)行政权行使程序方面

　　行政自由裁量权行使的程序原则,实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。实体原则作为行政主体自由裁量权行使的适当性的客观标准,只靠行政主体来主观把握是不行的,必须制定严格的程序原则来保证这些标准的执行,通过公正的程序来最终达到实体的公正。从一定意义上讲,程序原则体现了实体原则的要求,并保证实体原则的真正实现。应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序原则:

　　1、先调查后决定

　　这一原则要求行政主体在行使自由裁量权作出行政决定时,必须指出事实根据,没有事实根据,不得作出危及行政相对人权益的决定。弄清事实是行政主体作出决定的前提,“先调查后决定”是行政活动的基本程序要求。在自由裁量权领域,行政机关的选择余地本来就较大,如果再不说明任何事实根据,那么自由裁量权只能是一种姿意甚至暴虐的权力。

　　2、说明和解释

　　这一原则要求行政主体在行使自由裁量权时,必须说明做出决定的一般理由和特殊理由。一般理由是指根据事实和法律原则,按照常识和公理可以说明和解释决定适当性的理由;特殊理由是指基本事实本身的特殊性,可以用来说明和解释违背行政行例的决定何以适当的理由。说明理由可以清楚地显示出作出行政决定的判断和推理过程,而通过这些判断和推理过程, 人们便可以明确地对行政裁量的适当性作出评价。从当代行政法的发展趋势来看,行政主体必须对其自由裁量行为说明和解释渐成一般原则。

　　3、行政公开

　　公开,是指政务公开。公开是民主的前提,没有公开,无从参与,也就谈不上民主。这一原则要求行政主体非有法定保密理由,行政自由裁量权的过程应向当事人和社会公众公开。具体说来,裁量事项要公开,裁量标准要公开,裁量程序要公开,裁量结果也要公开。阳光是最好的防腐剂,公开同时也是加强监督的重要环节。在公开的阳光下,行政自由裁量权内的腐败倾向也将得到有效的遏制。