合同的明示违约

　　所谓明示预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

　　一、构成明示预期违约必须要具备如下条件：

　　(l)必须发生在合同有效成立后，合同履行期到来前这段时间内。如果债务人在履行期间届满后明确表示不履行合同，则属于实际违约

　　(2)必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。换言之，一方表示的毁约意图是十分明确的、确定的、不附有任何条件的。

　　(3)当事人表示的必须是不履行合同的主要义务。正是由于一方表示其在履行期到来之后，将不履行合同的主要义务，从而会使另一方订约目的不能实现，或严重损害其期待利益。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容或次要义务，并且不障碍债权人所追求的根本目的，这种拒绝履行并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。

　　(4)提出不履行合同义务无正当理由。

　　二、对于明示毁约的法律救济，债权人可以有两种选择：

　　(1)债权人可解除合同并要求对方承担违约责任，而不必坐等履行期的到来。

　　(2)也可以不理会对方的明示毁约而继续保持合同效力，等到继续履行期到来后，按照实际违约得到救济。但债权人应负担减损义务，且应承担履行期内意外事变的风险。

　　三、违约的免责事由

　　(一)免责事由的概念

　　免责事由也称免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力;约定免责事由是指即当事人约定的免责条款。

　　(二) 不可抗力

　　1、所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　不可抗力主要包括以下几种情形：

　　(1)自然灾害、如台风、洪水、冰雹;

　　(2)政府行为，如征收、征用;

　　(3)社会异常事件，如罢工、骚乱。

　　2、在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：

　　(1)合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定;

　　(2)不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款;

　　(3)不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

　　3、不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下列外：

　　(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。

　　(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

　　4、不可抗力与意外事件。实际上，民法通则和合同法均未将意外事件作为免责条件。因此，多数学者主张意外事件不应该作为免责事由。

　　(三) 免责条款

　　免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。[page]

　　四、违约责任的形式

　　(一) 继续履行

　　1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为：

　　(1)继续履行是一种独立的违约责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。

　　(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。

　　(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。

　　2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同：

　　金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。

　　非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：

　　(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能);

　　(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;

　　(3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。

　　(二) 采取补救措施

　　采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。

　　关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定：

　　(1)合同法第111条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等;

　　(2)消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失;

　　(3)产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。

　　应注意以下几点：

　　(1)采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第61条仍不能确定违约责任为前提。[page]

　　(2)应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。

　　(3)受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。

　　(三) 赔偿损失

　　赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。

　　(1)赔偿损失是最重要的违约责任形式。

　　(2)赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。

　　(3)赔偿损失是由违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。

　　(4)赔偿损失责任具有一定的任意性。

　　赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。

　　法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。