动产善意取得制度的经济学解构

[内容提要]动产善意取得制度试图解决的真正的问题是在原所有人和善意第三人之间如何分配财产利益。运用经济学公式进行分析，我们可以发现善意取得制度在经济学上并不能总是满足效率最大化的要求。因此，在原所有人和善意第三人之间，如何分配利益，应当是法院法官个案断定的问题，不应当由立法者作出“一刀切”的安排。在原所有人和第三人之间如何作出取舍，虽然难以一般确定，但是也存在下面一些因素足以指导法官的判断，例如交易的性质及善意的标准。

[关键词]：动产善意取得制度；利益分配；法律经济学

一、问题的提出：从案例出发。

案例一、A 将动产P 借给B 使用，B 未经原所有人A 的同意，以合理的价格卖给不知情的C，并携该笔款项逃走。如果A 发现了动产P 在C 处，要求返还，问法院是否支持？

案例二、A 的动产P 被B 偷走，B以合理的价格卖给不知情的C，并携该笔款项逃走。如果A 发现了动产P 在C 处，要求返还，问法院是否支持？

为了说明的简便，首先设定几个限定条件：
（1）动产P 不是金钱或无记名有价证券。
（2）B 出卖的方式是一般的个人之间的交易，这种交易排除公开市场或公开拍卖的交易方式。

二、问题的处理：比较法的考察。

不同的立法例，对于相似或相同的问题，也许会作出不同的回答，比较这些不同的回答，分析其优劣得失，可能是比较法学最为重要的任务。案例一、二，可以说是各国的经济生活中都会遇到的情形，而且也为许多国家的立法所关注，那么，他们的各自处理方案又是如何呢？本文将选取几个代表性国家的立法判断进行考察。

（一）法国。
依据《法国民法典》2279条、2280条的规定，动产分为一般占有的动产和丢失或盗窃的动产，对于一般占有的动产，占有等于所有，所以，第三人可以取得该动产的所有权。对于盗窃物或丢失物，所有人可在3年之内要求返还，超过3年之后，第三人可以取得该动产的所有权。
因此，
案例一的处理：法院支持C 取得动产P 的所有权。
案例二的处理：法院否定C取得动产P 的所有权，但所有人A 必须于3年之内要求返还。否则，法院支持C 取得动产P 的所有权。

（二）德国。
《德国民法典》932条、第935条规定，受让的动产也区分为一般占有的动产（委托占有物）和盗窃或遗失的动产（解释为占有脱离物）。对于委托占有物，受让人在善意的情形下可以取得所有权，而对于占有脱离物，善意受让人不能取得所有权。但是对于金钱或无记名证券，可以善意取得。在占有脱离物是通过公开拍卖方式出让时，也可以取得所有权。 [page]
所以，
案例一的处理：法院支持C 取得动产P 的所有权。
案例二的处理：法院否定C取得动产P 的所有权。

（三）日本。
根据《日本民法典》192条、193条、194条、195条之规定，动产也区分为委托占有物和占有脱离物。在占有脱离物中，又对饲养的家畜的以外的动物作了特别的规定。对于委托占有物，善意和无过失的占有人可以即时取得动产的所有权。但对于占有脱离物，原所有人可于二年之内，可以向占有人请求返还。对于饲养的家畜以外的动物，可自动物逃失一个月内要求返还。
所以：
案例一的处理：法院支持C 取得动产P 的所有权。
案例二的处理：法院否定C取得动产P 的所有权。受害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年间，可以向占有人请求返还其物。在超过二年后，法院支持C 取得动产P 的所有权。

（四）英国。
根据劳森、拉登的《财产法》的介绍，在英国的司法实践上的一般原则是，善意的通过购买而取得占有并不能取得正当的产权，真正的所有人可以恢复他的财产，或者从转让中获得赔偿。善意购买人的行为构成违法受让，无论他是如何的无辜。但是，这一原则在遇到典型的商业情形也是存在例外的。这些例外主要包括：
（A）中世纪的例外：公开市场。市场上的卖主仅仅是生意人。为了保护消费者（同时也是为了增强市场信誉和提高市场利润），在公开市场购买物品的人可以获得对物的绝对产权。这种作为公开目的的建立的市场是那些得到明示许可或指令而享有特权的市场。应该注意的是，即使购买者已取得一项绝对产权，如果该物品被人偷盗并且窃贼已受到起诉而被判罪，他仍可能失去这种绝对产权。
（B）19世纪的例外：商事代理人。商事代理人可以对其代理销售的任何财物的正当权利发生流通移转，包括不出售的财产。善意第三人通过商事代理人购买的财产可以获得产权。
（C）20世纪的例外：交通工具的租购。自1964年以来，法律规定，善意从分期付款买卖方式取得车辆的人处取得的财产可获得有效产权。
（D）一般例外：流通票据。根据商业惯例，流通票据的善意有偿购买者可以获得绝对的产权。
所以：
案例一的处理：法院否定C 取得动产P 的所有权。
案例二的处理：法院否定C取得动产P 的所有权。 [page]

总结：
通过比较法的考察，可以发现，在被归于大陆法系的诸国（法国、德国、日本）对善意第三人通常给予优先的保护，即在无权处分人受委托占有动产时，善意第三人可以取得对动产的所有权；而在英国，通常对原所有人给予优先保护，即善意第三人并不能取得占有人无权处分的动产。结合案例，可以表述为大陆法系的法院通常会支持C 取得动产的所有权，而英国的法院通常会支持A 追回自己的动产所有权。当然，每一种制度下，都在各自不同的原则下存在着例外。这就引发了一个重要的问题：在无权处分下，究竟应当如何平衡不同利益主体之间的冲突？在解决这个冲突的不同方式下到底隐藏着何种的理论根基？这些理论根基的说服力如何？能否突破现有的理论根基找到更有说服力的理论从而进行制度设计？目前我国正在如火如荼的进行民事立法的工作，借鉴他国的法律为我所用，固然是一种最富有效率的方式，但是，借鉴不是抄袭，我们应当保持足够清醒的头脑，对借鉴的制度进行反思；法学研究，不仅仅是翻译介绍他国的制度，更重要的是能够运用先进的理论对制度作出说明、解释与批判。

三、优先保护第三人制度（动产的善意取得制度）的理论基础及批判
1、交易优越论和检讨。
一般认为，动产善意取得制度的依据是保护交易安全。交易安全又称动的安全，与静的安全相对应。所谓静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定，动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在财产流通，谋求社会的整体利益。
关于交易优越论，笔者认为主要存在以下的误区：
（1）静的安全是一切交易安全的基础，没有财产静的安全，交易流通活动几乎无法进行。从这方面来说，财产静的安全，也事关社会的整体利益。因此，静的安全与动的安全对于整个社会的利益来说，到底何者重要实在难以做出真正的评断。那种以为动的安全更有利于交易流通的说法，实在是建立在一个似是而非的主观价值判断的基础之上，没有多少的说服力。
（2）静的安全和动的安全，只是一种相对意义上的区分。在某些情形下，到底何谓静的安全，何谓动的安全，实际上难以作出清晰的界分。在市场经济不断发展的今天，所有者对财产的直接占有状态逐渐转变为对财产的间接占有状态，而这些转变，也主要是通过所有人与使用人的交易行为完成的。例如，所有人与租赁人之间的租赁关系。在使用人擅自处分所有人的财产时，保护原所有人的所有权优于善意第三人的权利，可在一定程度上有利于所有人与使用人之间的交易行为。在这个意义上说，维护财产静的安全，更有利于财产的流通和交易。 [page]
通过上述检讨，可见以交易优越论作为善意取得制度的理论基础，并不能让人十分信服。
2、权利外观论及其检讨。
权利外观论的主要内容 ：善意取得的基础是占有这一物权的现象状态，认为占有这一物权的现象形态通常代表本权。善意取得以占有为中心，一方面与所有者的态样相结合，它方面又与取得者的态样相结合。根据这二种态样，信赖无权利者的占有而作为者，便获保护。
权利外观论是为善意取得制度的存在而人为拟制的理论，它违反了基本的生活的现实。社会生活的经验告诉我们，在现代工商业社会占有与所有权分离是一贯常的经济现象，占有的表象背后并不恒伴有所有权之存在，故而信赖占有即是所有，是盲目的授信行为，并不具有法律保护的正当性。
3、新权利外观论及检讨。
权利外观论的弊端已经如上文所检讨的，并不具有正当性。在权利外观论的基础上，又发展出了新权利外观理论。该理论认为，盲目信赖占有即为所有，并不合理，关键是使得对于占有的信赖具有正当性，在一般可以信赖的场合，信赖占有，应当予以保护，而对于盲目或不当信赖的占有为所有，不予以保护。
新权利外观论，对于对占有的信赖予以区别对待，一般认为正当的信赖予以保护，即保护第三人之财产所有权，一般认为不正当的信赖，对第三人的财产所有权不予保护。
新权利外观论相对于权利外观论来讲，可以说是一进步，具有一定的合理性。但是，新权利外观论说明了第三人取得财产所有权的正当性，并没有说清楚原所有人失权的正当性。在善意取得制度下，核心的问题是，第三人的取得财产所有权的正当性与原所有人保有财产所有权的正当性之间的较量，而并非仅仅就一方的正当性进行论证。因此，新权利外观论没有对原所有人与第三人之间的正当性比较做出论证，也难以具有说服力。

四、动产善意取得制度的经济学分析
动产善意取得制度的理论基础必须能够说明善意第三人取得动产的所有权的正当性要强于原所有人，而不仅仅是说明善意第三人取得动产所有权的正当性。如上文论述，现有的关于动产善意取得制度的理论基础都不具有充分的说服力。主要原因在于以上的理论只说明了善意第三人取得动产所有权的正当性，而没有说明该正当性更强于原所有人取得动产所有权正当性。因此，笔者试图通过新的视角对该问题进行分析。在作分析之前，需要澄清一些看法。 [page]
1、当社会公正问题成为一个智者见智、仁者见仁的问题之后，仅仅以社会公正为理由论述一个制度的正当性，显然就难以达到人与人之间真正的沟通和交流。因此，解决问题，当然包括法律问题在内，客观性就成为当事人说理的基本要求。没有客观性，就只能是不同价值观的争吵，表面上看起来热闹，实际上并无助于问题的解决。
2、当解决法律问题不能以社会公正为理由的时候，寻求问题的客观化解决就成为一种迫切的需要。而法律问题的经济学分析，正好满足了这样的需要。
3、法律经济学分析的方法，以效率最大化为法律的最高目标，以寻求个人效用最大化的理性人为基本的前提假设，从而试图发现解决法律问题的效率最大化的方法。
4、经济学本来是主要用来分析经济行为的，使用经济学的工具分析法律问题，甫一开始，就受到了经济学与法学两方面的攻击，但法律的经济分析方法仍然坚强的成长壮大起来。运用经济学方法分析法律需要澄清以下两个问题。首先，效用最大化的理性人假设是否就是法律人的本质，经济人与法律人是否有质的不同。笔者认为，许多法律问题本质上也是经济问题，以效用最大化作为法律人的假设，在许多情况下具有一定的真理性，尤其是有关商事问题的分析。其次，法律的最高价值有很多，效率最大化也许并不是唯一的价值。笔者认为，效率最大化并不是法律的唯一价值，但绝对是法律的重要价值之一。在法律的其他价值难以说明清楚时，假定法律的效率最大化价值，并无多少害处。而且这样的价值判断具有客观性，允许人们之间进行交流和进步。同时，如果法律还有其他的价值，那么，主张其他价值的人必须应该知晓为了实现该价值牺牲了多少的效率。主张该特别价值的人必须为牺牲的效率代价做出足够合理的说明义务。因此，法律经济学的分析方法是分析法律问题的重要工具。
5、动产善意取得制度试图解决的真正的问题是在原所有人和善意第三人之间如何分配财产利益的问题，当无权处分人逃逸或破产时，这一问题就变得极为尖锐。到底是保护原所有人还是善意第三人，本文试图从法律经济学的角度加以分析。

五、问题解决的经济学公式及分析
原所有人和善意第三人之间如何分配财产利益的问题，法经济学已经发展了下面的规则公式 ：
1、前提条件：C1代表所有人维护财产所有权的成本；C2代表买方辨认卖方是否为所有者的成本。 [page]
2、公式：
（1）如果C1 （2）如果C1>C2成立，则对原始所有者来说，从善意买者手中索回所有权更有效率。
分析：所有人的财产维护成本与善意买者的辨认成本是决定法律规则效率最大化的考虑因素，在两种成本比较后，应当由花费成本较少的一方承担该成本，这样从整个社会的角度看就避免了差额限度的浪费。在上文提到的案例中，假如A的财产维护成本为50元，而C的辨认成本为80元，如果允许C取得该动产P，则C就避免了80元的辨认成本，而A必须花费50元维护该动产P，从社会的角度看，就节约了30元的花费。
疑问：
1、公式并没有考虑C1=C2的情形，按照上述公式推测，在C1=C2的情形下，无论是原所有者还是善意买受者获得财产所有权，从社会角度看结果相同。但是，具体认定归谁所有，都缺乏经济学上的正当性。动产的价值对于具体的当事人来说，可能价值较大，此时具体应当依据何种规则判断动产归属，是一个悬而未决的问题。笔者认为，此时可以采取均分的方式，双方共同分割该动产。
2、公式仅仅指出了解决问题的方向，但并没有指出发现和测量成本的方法，在实际生活中，较为精确的测量不同的成本消耗，并能作出比较，是一个亦须花费成本的行为。正因为如此，“不幸的是，我们无法确切地回答我们提出地问题，因为关于C1和C2的数值的实证依据极少。”
3、就原所有人与善意第三人的利益冲突进行解决，只能是一个个案认定的问题，因为不同的个案，原所有人和善意第三人的花费成本并不相同，只有对这些个案中不同成本进行比较，才能得出最有效率的规则。因此，从经济学的角度来看，善意第三人优先取得的一般规则并不具有经济学上的正当性。同时，委托物（基于原所有人的意思的占有分离）和脱离物（非基于原所有人的意思的占有分离）的区分，并不能左右动产所有权的最终归属，因为这种区分只是在个案判断中针对不同的成本时的考虑因素，而绝对不是否定善意第三人取得所有权正当性的充足理由。

六、善意取得制度经济学分析的启示
1、既然善意取得制度在经济学上并不能作为一般规则而存在，因此，该制度的确立就有必要进一步的深思和反省。从各国的立法例也可以看出，虽然许多国家确定了善意取得制度，但是也有许多国家没有确立该制度。所以，在不能对该制度的正当性作出合理和有说服力的论证之前，盲目的对善意第三人予以优待，并不是一种理性的作法。 [page]
2、善意取得制度在经济学上并不具有正当性，因为一般的确立善意取得制度，可能并不满足效率最大化的要求。在原所有人和善意第三人之间，如何分配利益归属，应当是法院法官个案断定的问题，不应当由立法者作出“一刀切”的安排。
3、在原所有人和第三人之间如何作出取舍，虽然难以一般确定，但是也存在下面一些因素，足以指导法官的判断：
（1）将市场交易与其他的交易区分开来。在市场交易的情形，善意的买受人一般难以辨别出卖人的所有权状况，或者说，为了辨别出卖人的所有权状况总是要花费较多的成本，此时，如果保护市场交易中的善意买受人，则会极大的降低市场交易中的成本。而作为出卖人来讲，由于出卖人往往以从商为职业，由于受到市场的名誉成本约束，出卖人会尽可能的出卖那些无权利瑕疵的商品。真正的所有人的物品就较为困难的进入市场中进行买卖，所有人对于维护个人财产所有权不进入市场交易，一般来说只会花费较少的成本。这样，在市场交易中，可以一般的确立动产的善意取得制度。
（2）委托物与脱离物不应当加以区分。因为判断保护所有人和善意第三人的基本标准是比较哪一个成本的多少。对于委托物和脱离物来讲，并不会因为物品的此方面性质不同，而明显的对善意第三人的辨别成本产生重大影响，但可能对原所有人的维护成本产生影响。但不管如何，这都应当在个案中判断，而不应当事先因为物品这种非本质性质的不同，就剥夺了善意第三人取得物品所有权的可能性。
（3）如何判断“善意”。在法律的意义上，善意主要的内涵是不知道和不应当知道。如果第三人知道该物品的所有权的归属，而仍然购买该物的，则不应当保护。因为既然已经知道物品的归属，则该辨别的成本几乎等于零，当然少于所有人的维护成本。但是如何判断应当知道，即该“应当知道”的标准依何确定。此时，似乎不仅仅是一个善意与否的问题，而近似于对于某种情形的不知是否存在过失的问题，即作为买受人对于动产的权利归属的信息知悉是否存在过失。此时，合理的注意就是一个过失的标准。笔者认为该标准仍然可以依据经济学的标准来确定：在辨别成本高于维护成本时，则是不应当知道。而在辨别成本低于维护成本时，则是应当知道。也就是说，在当事人不知所有权的真实归属时，应当知道的问题，是无须考虑的一个问题或者说是与判断动产所有权归属的问题是同一问题，与上文提到的公式一并适用。

七、有待继续深入研究的问题 [page]
前文分析了动产善意取得制度并不总是具有经济学上的正当性，但是确实有很多国家确立了如此的制度。这就是一个很有意思的现象，我们有必要从历史的角度去发现制度到底是如何生成和衍变的，因此，如果能够对该制度进行一番历史考据，也许会更加加深我们对该制度的理解，而这也是笔者在今后研究中的一个方向。