论宪法上的生命权

　　没有生命，就没有一切，生命权是一项最为重要的基本人权，恐怕没有人会持反对意见。2004年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，其中的“人权”理应包含生命权，但这只是学理解释。生命权要真正成为一项宪法上的基本权利，必须由宪法解释机关作出明确的解释，或者由宪法修改机关通过修改宪法，将生命权明确写入宪法。不管采用何种方式，笔者都建议我们国家应当尽快将生命权入宪，使之成为我国公民在宪法上的一项基本权利，建立起生命权的宪法保障机制。

　　一、宪法上的生命权之性质与生命权的入宪

　　“生命权是人类的最高权利。它是其他一切权利的本源，是所有人权的基础。” [1] (P243) 没有生命权，其他一切权利均无从谈起，没有意义，也不可能存在。可以说，生命权入宪是生命权本身重要的自然要求。而且，生命权入宪是保护我国公民生命的现实需要，是完善我国现行宪法的需要，是实施国际人权公约的需要。 [2](P100-101) 对于这些生命权入宪的理由，人们一般不会有什么异议。但人们也许会提出另一个疑问：生命权固然重要，但我国《民法通则》已经规定了生命权，为什么我们仍需要通过解释宪法或修改宪法的方式将生命权载入宪法呢?本文拟重点回答这一问题。

　　我们认为，宪法是国家的根本大法，民法等普通法律应当以宪法为基础和依据。难道将生命权入宪，是为了给民法上的生命权提供宪法依据，以体现宪法的最高地位吗?

　　其实，“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系，宪法则主要是调整公民与国家之间的关系，民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的规范依据。” “与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础，倒不如说是为了审查各种立法提供规范依据。……宪法作为最高法律规范的意义，主要并不体现在它是一个‘授权规范’”。 [3](P307-308)

　　既然宪法不必为民法上的生命权提供立法依据，那么为什么还应当将生命权入宪?笔者认为，这主要是因为宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同，民法保护生命权具有局限性，宪法保障生命权可以更好地保护公民的生命权。正如日本著名宪法学家芦部信喜先生所指出的：“宪法上的基本人权规定，向来被认为是在公权力关系中用以保障国民的权利与自由的。” [4](P96) 它们与公、私法的划分有密切的关系。[page]

　　公法与私法的划分自从古罗马法学家乌尔比安等人提出后，尽管其划分标准存在利益说、主体说、关系说以及混合说等多种学说之争，但公法与私法在法学界特别是大陆法系国家一直被视为对法的一种基本分类。一般地，“公法通常包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法。刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中”， [5](P733) 而民法、商法等则通常视为私法。人们将法分为公法与私法，相应地，又把权利分为公权与私权。笔者在这里称它们为“公权利”与“私权利”，[①] 或者直接称它们为“公法权利”与“私法权利”。“公权利”是指私人主体(包括自然人、法人和其他组织)在公法上的权利，“私权利”是指私人主体(包括自然人、法人和其他组织)在私法上的权利。[②] 显然，宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同，作为公法的宪法规定的生命权属于公权利，而作为私法的民法规定的生命权属于私权利。

　　同是生命权，规定在民法中属于私权利，规定在宪法中则属于公权利。这种区分可行吗?答案是肯定的，因为权利可以有多重性质。正如日本著名公法学家美浓部达吉所指出的：“某单一的权利亦不是非专属于公法或私法之一方不可，专属于公法或私法之一方，并非权利之必然的性质。单一的权利亦可以有两重的性质——一面为私权而同时又为公权。” “就私人所有的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家;当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质;而当其为对国家的权利时，却具有公权的性质。” “宪法对于所谓自由权亦有种种的规定，如迁徙之自由、身体之自由、信教之自由、及言论刊行著作集会结社等自由皆是。此等所谓自由权，都被认为人民的重要公权。但我们对于此等自由，不但有不受国家权力侵害的权利，同时又有不受其他一般私人侵害的权利，这种权利不外是所谓人格权。而宪法上所保障的，亦不外是表现于对抗国家权力那方面的人格权而已。私法学者所谓人格权和公法学者所谓自由权，并不是两个各别的权利，那不过是单一的权利在对一般人时和对国家时所表现的差异，即不外同一的权利兼备有私权和公权的两方面，而普通惯称其公权方面为自由权而已。” [6](P158、159、165)

　　显然，在民法上规定而属于私权利性质的生命权，只能对抗其他私人主体对生命权的侵害，不能对抗国家权力对生命权的侵害。由此可见，生命权的私法保护具有很大的局限性。为此，生命权仅有私法保护是不够的，它还需要公法特别是宪法的保护，所以有必要将生命权写入宪法。[page]

　　宪法是限制国家权力的控权法，宪法规定生命权、财产权等公民基本权利的目的本来就是为了限制国家权力。众所周知，1791年美国宪法修正案《权利法案》第5条规定：“任何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”这可以认为是美国宪法对生命权等基本权利的间接规定。美国宪法修正案规定这些基本权利的宗旨是什么呢?《权利法案》的起草者詹姆斯·麦迪逊1789年在众议院提出草案建议时明确指出，权利法案的目的就是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定。”基本意图是：“对立法机关加以防范。因为它最有权力，最有可能被滥用。”还要防止行政官员滥用职权，防止由多数人操纵的集团压迫少数人。 [7](P35) 也就是说，宪法规定公民在私人领域的生命权和财产权等私人权利，是防止和对抗国家权力对公民的私人领域的侵害。正如当代美国著名宪法学家、政治学家K·罗文斯坦(Karl Loewenstein)所指出的：“基本法不得不对个人自律的领域即个人的诸权利与基本自由做出明示的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者所可能施行的侵犯而对此种领域做出保护性的规定。这一原理之所以在立宪主义展开过程的初期就已得到认识，乃因其表达了立宪主义所蕴含的那样特殊的自由主义目的。与权力的分割和限制的原则相呼应，一般的政治权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心。” [8](P59)

　　正因为宪法上的生命权具有公权利的性质，所以世界上越来越多的国家在宪法上规定生命权。据笔者统计，在世界公认的193个主权国家中，[③] 至少有154个国家的现行宪法直接或间接地规定了生命权。在上个世纪90年代，生命权入宪达到一个高峰，有70个国家的宪法规定了生命权;进入21世纪后，至少又有12个国家在新制定或修改的宪法中规定了生命权。[④] 可以说，生命权入宪已成为一种全球化的立宪潮流。

　　正因为宪法上的生命权具有公权利的性质，所以笔者主张一定要将生命权载入我国宪法，[⑤] 尽快建立我国公民生命权的宪法保障机制。

　　二、宪法上的生命权之功能与国家的保护义务

　　如前面所述，宪法上的生命权作为一项公权利，同其他宪法基本权利一样，首先是用于对抗国家权力的。按照基本权利的一般原理，宪法上的生命权具有防御权或自由权的性质和功能，“生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段”，“生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害。” [9](P109、112)正如一位学者所言：“从人权的发展历史予以观察，基本权利最初的作用在于对抗国家权力，以‘国家之不作为’为主要诉求目标，希望能藉此确保人民之自由与财产免于受到国家的侵犯，并创设一个不受国家干预的‘自由空间’，故基本权利乃是一种免于国家干涉的自由，就此而言，基本权利可谓具有‘防御功能’或‘自由功能’，为基本权利最原始且最主要的功能，一般称为‘自由权利’或‘防御权’。”这种基本权利的功能，“主要系着眼于个人与统治权之间的关系，其观察角度侧重于基本权利的‘主观权利’性质”，可称之为基本权利的“主观权利功能”或“主观功能”。 [10](P61、62、68)[page]

　　然而，20世纪初以来特别是二战之后，随着政治经济条件的发展变化，人们发现传统上基本权利所具有的防御功能不足以保障这些基本权利，于是基本权利理论有了新的发展，“宪法学界及实务界对于基本权利功能之观察，除着重于个别性、主观性之权利面向外，尚且从保护基本权利之理念，抽绎其所蕴含之客观价值决定，换言之，就宪法保障基本权利之规定整体观之，基本权利乃是一种‘客观的价值秩序’，因而，基本权利之作用不再只是一种‘权利’，而是一种‘价值体系’或‘价值标准’，为国家公权力乃至于全体人类所应共同追求之目标，吾人可迳称为‘客观的基本规范’，或基本权利的‘客观功能’”。“所谓基本权利‘客观功能’之主要作用，在于从基本权利中抽绎出客观之价值决定，使之‘放射’至所有法律领域，进而成为立法者、行政机关及司法机关行使职权时所应遵循的重要准绳，要言之，基本权利之‘客观功能’，旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务，使人民之权利免于遭受公权力或第三人之侵害，吾人亦可称为基本权利之‘保护功能’”。对于基本权利这种新兴的“客观功能”或“客观规范功能”或“保护功能”，德国学界和实务界通常称之为“基本权利之保护义务”。 [11](P68-70) “所谓基本权利之保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。保护义务之表现形态，乃联邦及各邦之立法者负有制定规范之任务，行政权负有执行保护性法律(包括行使裁量权)之义务，宪法法院以保护义务为标准，审查立法者及行政权之相关作为及不作为，普通法院以保护义务为准则，审理民事案件，并作成裁判。” [12](P34)

　　作为首要基本权利的生命权，自然也不例外地具有“保护功能”，即国家负有保护生命权的义务，应当“积极作为”保护生命权。而且，在德国，联邦宪法法院第一次指出国家对基本权利有保护义务，就是指国家保护生命的义务，是联邦宪法法院1975年在一起有关胎儿生命权的堕胎案中提出的。在这起案件的判决中，德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第二项第一句关于“任何人都享有生命与身体不受侵害的权利”的规定，可以直接推论出“国家有保护人类生命的义务”， [13](P68、69、76) 该条款不仅赋予每个人一项不允许国家侵害的生命权，国家不能剥夺公民的生命，例如通过死刑，而且“授予国家保护的义务是全面的，它不仅显然禁止国家直接侵害正在发展中的生命，而且明确要求国家保护和助长这一生命，尤其是保护该生命免受第三方的非法侵害。” [14](P138) 后来，德国联邦宪法法院在有关无期徒刑、恐怖主义活动、禁止会见受刑人、修改医师责任法、修改强制执行法、限制夜间工作等一系列案件中，再三强调国家有保护人民生命及健康的义务。联邦宪法法院还在有关核能电厂、飞机噪音、化学武器安置以及空气污染等案件的裁判中明确指出，国家负有保护人民身体及生命免受新兴科技危害的义务。 [15](P43-44)[page]

　　对于国家负有保护生命权的积极义务，在德国是由宪法法院从宪法关于任何人享有生命权的规定中解释推导出来，而许多国家则是在宪法中直接规定国家的保护义务。例如，1937年爱尔兰宪法第40条第3款规定：“(一)国家在法律中保证，尊重公民的个人权利，并尽可能以法律来保障和保护。(二)国家尤其要尽力以法律保护人民不受不公正的攻击。一旦发生此类事件，国家须保护每个公民的生命、人身、名誉以及财产权利。”1985年危地马拉宪法第3条(生命权)规定：“国家保障和保护从孕育起的人的生命、安全和人格的完整。”1992年安哥拉宪法第22条第1款规定：“国家尊重和保护人的生命。”1992年刚果宪法第10条规定：“(1)人是神圣的并享有生命权。(2)国家有绝对的义务尊重和保护人。……”1992年巴拉圭宪法第50条规定：“就其生命、身体、自由、安全、荣誉和名声和个人财产而言，每个人都有受国家保护的权利。”1996年白俄罗斯宪法第24条规定：“每个人都享有生命权。国家保护人的生命，使其免受任何违法侵犯。”1996年乌克兰宪法第27条规定：“每个人都享有不可剥夺的生命权。任何人都不能被任意剥夺生命。保护人的生命是国家的义务。”[⑥]

　　从上可知，在世界上关于生命权等宪法基本权利的功能已经有了很大的发展变化。我们理解生命权不能仅仅停留在消极的防御权上，它已经发展成为一种积极的权利，它要求国家积极作为，以切实保护人的生命权。而且，在现代社会中，随着科学技术的发展以及自然环境的恶化和各种新型社会问题的出现，在许多情况下，也只有国家积极作为，才能真正保障生命权。例如，在与确定生命开始相关的堕胎和试管婴儿、与确定生命结束密切相关的脑死亡和器官移植、确定生命能否放弃的安乐死、事关人类生命价值的克隆人等诸多新出现的问题上，需要立法机关积极立法，为生命权的保护作出明确的法律规定;在出现重大自然灾害和重大社会危机严重危及公民生命安全的紧急状态之时，需要行政机关主动采取紧急措施，切实保护公民的生命权;即使在平常时期，通常也需要行政机关积极保护公民的生命，如火场救人、解救人质等。这正如一位学者所指出的：“在社会依赖度越来越高的现代工业社会，人民‘自给自足’去行使自己的自由权、实现自己基本权的可能性已越来越低，尚固守传统基本权的防御权功能，只要求国家消极地不干预人民的自由，而坐视基本权的保障一个一个成为‘名目’，显已不合时宜。所以发展出新兴的基本功能，提供理论基础，课与国家积极帮助人民基本权的实现的义务，其影响绝对是正面的。” [16](P177)[page]

　　但需要特别指出的是，生命权保护功能的出现，强调国家对生命权的保护义务，并不否定生命权原有的防御功能。正如一位学者所指出的：“基本权利客观功能面向之提出，旨在强调国家不仅应‘尊重’人民之自由，不妄加干预，尚应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之‘客观条件’，达到‘保护’人民权利之目的。……特别是基本权利所具有的原始‘防御功能’，并不因其具有‘客观功能’而有所减损。”否则，国家积极作为的“保护”行为不但不能起保护作用，反而可能侵害公民的生命权。德国联邦宪法法院虽然从生命权等宪法基本权利推导出国家负有保护生命权等基本权利的积极义务，承认基本权利具有“客观功能”，但其态度始终相当谨慎，并曾在判决中明确指出：“在强调基本权利具有客观价值功能的同时，应避免将基本权利转变成为一种独立的规范结构，而与基本权利之原始核心，渐行渐远，进而使基本权利失去其本来的面貌。” [17](P74) 目前在我国生命权尚未成为一项明确的宪法基本权利而且宪法基本权利的传统防御功能还没有得到广泛认识的情况下，德国联邦宪法法院的态度及做法尤其值得我们借鉴。

　　三、生命权宪法保障的关键在于生命权的司宪

　　我们主张将生命权入宪，是为了防御国家权力的侵害;我们强调生命权的国家保护义务，是为了让立法、行政乃至司法机关积极保护我们的生命权。然而，笔者以为，仅有这些还不够，生命权宪法保障的关键在于生命权的司宪。

　　“没有救济，就没有权利”。即使我们在宪法中规定了生命权，但如果在国家权力直接侵害生命权，或者国家机关不履行保护义务，或者国家机关以“保护”为名，行侵害之实的时候，我们的生命权得不到救济，那么生命权的宪法保障只会是一句空话。所以，生命权的宪法保障，关键在于建立生命权的救济制度。由于“对生命权侵害是多方面的，既有立法上的问题，也具有执法上的问题”， [18] 侵害宪法生命权的主体是国家立法机关、行政机关以及普通的司法机关，侵害的客体是公民在宪法上的生命权，所以一旦出现国家机关侵害宪法上的生命权的情形，只能依据宪法予以救济，由有权机关审查有关国家机关的行为究竟是否违反宪法而侵害公民的生命权，故建立宪法上的生命权的救济制度在实际上就是建立宪法上的生命权的违宪审查制度。而且，这种违宪审查制度必须是司法化的，也就是宪法诉讼，我们可简称为“司宪”。正如林子仪先生所言：“为了要使人民基本权利获得真正保障，宪法尚必须设有一套制度可以确保政府的组织及权力的行使会遵守宪法的规范，并保证宪法保障人民权利的目的能真正落实。这个制度就是司法违宪审查(judicial review)制度。” [19](P2)[page]

　　众所周知，从世界范围来看，违宪审查制度按审查机关来划分，主要有三种模式：一是以美国为代表的普通司法机关审查模式;二是专门机关审查模式，包括以德国为代表的宪法法院审查模式和以法国为代表的宪法委员会审查模式;三是以社会主义国家为代表的立法机关审查模式。为什么生命权的违宪审查(当然也包括其他基本权利的违宪审查乃至整个违宪审查制度)应当是司法化的呢?我们可以从理论和实践两个方面来分析：

　　从理论上看，司法化的违宪审查是保障生命权等基本权利的最好方式。“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障。这一要求所反映的却并非下述天真信念：法官是比国家总统或总理更好的人。对法官的信任是基于法院的制度和程序，它们适合于平常人而非其他人。” [20](P113、116) 同时基于“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为……司法机关为分立的三权中最弱的一个……故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。同样可以说明：尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权却不会受到出自司法部门的损害。” [21](P391) 而且，司法化的违宪审查，亦即由法院来实施违宪审查，是法院解决纠纷的自然要求和必然结果，是法院适用法律合乎逻辑的产物。法院作为司法机关，在适用法律裁判案件的过程中自然会遇到所适用的法律是否违反宪法的情形，这就产生了由谁来解释宪法并审查法律是否违宪的问题。法院适用法律必然需要解释法律，“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调合的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准”，“因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。” [22](P392-393)

　　从实践上看，司法化的违宪审查是违宪审查制度的最成功模式，当然也是保障生命权等基本权利的最有效模式。从诉讼的角度来划分，世界上违宪审查的模式只有两种，即司法化的违宪审查模式和非司法化的违宪审查模式。由于采用立法机关审查模式的社会主义国家已为数不多且效果不佳，而前面所说的专门机关审查模式主要是由宪法法院负责审查，宪法委员会的审查模式在世界上也不多，而且法国的宪法委员会在世界上通常也被视为宪法法院，其司法性在逐步加强，故专门机关审查的模式在实际上也就是司法化审查模式。所以说，世界上为数最多(也是最成功)的违宪审查模式就是司法化的违宪审查模式(包括普通法院型和宪法法院型)。据不完全统计，世界上有60多个国家采取美国那种普通法院型违宪审查模式，40多个国家采取德国那种宪法法院型违宪审查模式。 [23](P156、160) 苏联东欧巨变后，在新成立的28个国家中有25个设立了宪法法院，还有1个国家(爱沙尼亚)则采取类似美国那种普通法院审查模式来实施违宪审查。 [24](P10-11) 可以说，违宪审查的司法化已经成为一种世界潮流。[page]

　　从我国现行宪法的规定来看，我国实行的是立法机关审查模式，由全国人大及其常委会负责违宪审查。众所周知，到目前为止，全国人大及其常委会尚未开展过一次违宪审查的活动，显然这种违宪审查的模式难以有效地保障生命权等公民基本权利。而且，这种模式存在“自己监督自己”的缺陷，很不科学，它不能解决全国人大本身违宪的问题。早在1983年2月，我国著名法学家张友渔同志在全国新宪法理论讨论会上就曾指出：“有人提出全国人大常委会违宪怎么办?不应该有这个问题。从理论上说，全国人大常委会违宪，那整个国家就有问题了。但是全国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管。……那么还可进一步问，全国人大违宪怎么办?这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。” [25](P292) 显然，如果全国人大制定侵害生命权的法律(如死刑的合宪性问题)，在现行体制下是无法解决的。可见，为使公民的生命权等宪法基本权利获得真正的保障，从长远来看，我们应当借鉴世界各国司法化违宪审查的成功经验，建立一个必须能够监督全国人大的司宪机制。至于是借鉴美国的普通法院模式还是借鉴德国的宪法法院模式，可以作进一步的探讨。