论抵押合同的生效

　　一、合同生效概述

　　合同生效是指合同符合法定的生效条件，依法对当事人产生法律约束力。与合同成立不同，合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，从而产生当事人预期的法律效力，并得到国家强制力的保护。因此，要使合同取得法律所认可的效力，使法律对当事人的意思表示做出肯定性评价，当事人所订立的合同就必须符合国家意志，并符合一定的条件，这些条件就是合同的生效要件，主要包括：主体适格，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，以及标的确定与可能。如果合同不符合法律规定的生效要件，即使其已经成立，仍然不能使当事人依其意思表示产生预期的法律效果。因此，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。[1]

　　我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据上述规定，在一般情况下，合同成立的时间即为合同生效的时间，二者在时间上并不存在差异，因此，实践中区分合同成立与生效的意义并不大。当其被认定为不成立时，当事人固无从依合同主张任何权利；当其虽成立而不生效时，当事人同样无从依合同主张任何权利。[2]然而，尽管合同成立与生效的区别微乎其微，我们还是不能将两者混淆。合同生效以合同成立为前提和基础，但合同成立并不必然导致合同生效。只有符合法律的要求，已成立的合同才会生效，倘若合同不具备生效要件，即便有当事人的合意也无法产生他们预期的法律效果，合同会被法律所否定，当事人可能承担民事责任，甚至行政责任或刑事责任。

　　二、抵押合同的生效要件

　　抵押合同的生效，是指依法成立的抵押合同对当事人产生法律约束力。同一般合同的生效一样，抵押合同的生效也须具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益，以及标的确定与可能四项要件。

　　（一）主体适格

　　主体适格即当事人适格，是指抵押合同的当事人必须符合法律要求，在主体资格上不存在瑕疵。《民法通则》第55条第1项规定，民事法律行为的行为人应当具有相应的行为能力。《合同法》第9条也规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。抵押合同作为法律行为的一种，必须符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求，即订立抵押合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有合法的主体资格，是由法律直接规定的。此外，由于抵押权的设定行为属处分行为，因此，当事人除具有行为能力之外，抵押人还应具有对抵押财产的处分能力，对抵押物享有所有权或处分权。[page]

　　（二）意思表示真实

　　意思表示是法律行为的本质要素，是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。[3]意思表示由两个要素所构成：一是内心意思；二是此项内心意思的外部表示。[4]当事人的内心意思经过外部表示而客观化，从而为他人所知悉，便构成意思表示。我国《民法通则》第55条第2项规定，民事法律行为的意思表示应当真实。而所谓意思表示真实，就是指当事人的内心意思与经过表示而外观化的意思相互吻合，没有瑕疵而言。抵押合同是抵押人与抵押权人通过意思表示设定抵押权以担保债权实现的合同，抵押合同中的意思表示就是抵押当事人通过合同表达的意欲发生抵押权设定效果的意思。抵押人与抵押权人签订抵押合同，应当表现自己内心的真实意愿，并本着平等自愿、诚实信用的原则确定双方的权利和义务，不允许一方将自己的意志强加于对方，使其违背自己的真实意志而签订抵押合同。

　　（三）不违反法律或社会公共利益

　　《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”根据上述规定，合同不得违反法律的强制性规定和禁止性规定，也不得违反社会公共利益。依照法律规定，抵押财产应当是流通物和可转让财产，禁止流通物和不可转让的财产，不得用于抵押，如毒品、枪支弹药，以及依法被查封、扣押、监管的财产，等等（《担保法》第37条、《物权法》第184条）。此外，抵押人与抵押权人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而订立的抵押合同（《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项）；以合法形式掩盖非法目的的抵押合同（《民法通则》第58条第1款第7项以及《合同法》第52条第3项）；损害社会公共利益、违背善良风俗的抵押合同；以及其他违反法律强制性或者禁止性规定的抵押合同等等，都属于违反法律和社会公共利益的抵押合同，皆为法律所禁止。

　　（四）标的确定与可能

　　合同标的决定着合同权利义务的质和量，因此，合同标的应具有确定性、可能性。标的确定是指合同成立时，其内容须确定，否则合同的内容无从实现，合同也就无法发生效力。标的可能则是指合同中的给付可能实现。尽管我国《民法通则》与《合同法》均未明确要求合同的标的必须确定与可能，但此为合同标的的题中应有之义。就抵押合同来说，其标的确定即为抵押权的确定。抵押权的确定性体现在抵押物必须特定以及抵押权所担保的债权必须特定两方面。《担保法》第39条以及《物权法》第185条第2款对此均有明确的规定。其中“被担保债权的种类和数额”是对抵押权所担保的债权必须确定的要求，而“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”则是对抵押物必须特定的要求。如果抵押合同的标的不确定，则抵押合同无法发生法律效力。[5]抵押合同的标的可能则是指抵押当事人通过抵押合同设定的抵押权有可能实现。如果抵押权没有实现的可能，则属抵押合同的标的不可能。[page]

　　三、登记不能决定抵押合同是否生效

　　我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据上述规定，将抵押合同的生效取决于抵押物是否登记，不经过登记的程序，设定抵押的合同不能生效，从而将登记确定为抵押合同的生效要件。那么，这种“不登记，合同就不生效”的规定是否正确呢？有学者认为这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法，就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。”[6]“担保法第41条规定，应当依法办理抵押物登记的抵押，抵押人和抵押权人订立的书面‘抵押合同自登记之日起生效’。实际是将抵押合同的生效和抵押权的设定混为一谈。抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的事实，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴；抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权法的范畴。”[7]

　　我们认为，《担保法》第41条的规定，混淆了抵押合同的生效与抵押权的设定，未能区分物权变动的原因与其结果的不同。因为抵押合同法律关系是产生抵押权的基础法律关系，属于物权变动的原因，其是否生效应看其主体是否适格、当事人的意思表示是否真实、合同内容是否符合法律和社会公共利益的要求，而与是否办理登记无关；而抵押权的设定是抵押合同履行的结果，属于物权的变动。物权变动的结果不同于作为其基础法律关系的原因行为，对此应予区分。因此，抵押合同的生效与抵押权的设定分属两个不同的范畴。在这两个范畴当中，登记仅对后者起公示作用，使通过抵押合同设定的抵押权具有对世效力，而不能决定抵押合同是否生效。也就是说，作为原因行为的抵押合同是物权变动的必要条件，而非充分条件，在原因行为当中登记并无使其生效的法律效力，它只在随后的抵押权设定中发挥作用，使通过抵押合同而设定的抵押权符合公示原则的要求，从而产生物权变动的结果。由此可见，登记并非抵押合同的生效要件，抵押合同生效的条件应当适用《合同法》的规定，而与是否进行登记无关。对此，我国《物权法》第15条已作出明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”[page]

　　四、抵押合同欠缺生效要件的法律后果

　　抵押合同不具备生效要件的，依其欠缺的要件不同，产生相应的法律后果。

　　（一）抵押合同主体不适格的法律后果

　　抵押合同主体不适格包括两种情形：一是抵押当事人不具备相应的民事权利能力和民事行为能力；二是抵押人对抵押物没有处分权。如果当事人不具备相应的行为能力，例如，无民事行为能力的自然人，以其财产为他人债务设定抵押，如果未经其法定代理人同意或者追认，该抵押合同不发生效力；再如，企业法人的分支机构，在没有企业法人书面授权的情况下，其作为抵押人与他人签订的抵押合同也应属无效。因抵押人不具备相应的权利能力和行为能力，从而导致抵押合同无效，抵押人对此有过错的，应承担相应的民事责任。如果抵押当事人对抵押的财产没有处分权，其设定抵押权的行为属于无权处分，该行为是否有效应视其是否得到真正权利人的追认，未经追认的，抵押权的设定无效，但并不因此而影响抵押合同的效力，抵押人应承担违约责任。

　　（二）意思表示不真实的法律后果

　　意思表示不真实，是指当事人的外部表示行为与其内心意思不一致，或者意思表示不自由而言。意思与表示的不一致分为故意的不一致与无意的不一致。在故意不一致的情形，如抵押人与抵押权人恶意串通，以其财产设定虚假抵押权以逃避债务的，对此应认定双方签订的抵押合同无效；在无意不一致的情形，如当事人因重大误解签订的抵押合同，属于可撤销合同，在依法撤销之前，该抵押合同应属有效。意思表示不自由包括欺诈和胁迫两种情形。当事人因受欺诈或胁迫而签订的抵押合同，属于可撤销的合同，该抵押合同自撤销之日起无效。

　　（三）违反法律或社会公共利益的法律后果

　　抵押合同违反法律的强制性规定或禁止性规定的，该抵押合同无效，有过错的抵押当事人应承担相应的民事责任，双方当事人都有过错的，各自承担相应的民事责任。例如，抵押人以禁止流通的物（毒品、枪支弹药等）设定抵押，则抵押合同不仅无法发生当事人预期的法律效果，而且也不存在当事人补正的问题，当事人对此还应承担相应的行政责任，甚至刑事责任。抵押合同违反社会公共利益的，与违反法律的结果相同。

　　（四）违反标的确定与可能的法律后果

　　抵押合同标的不确定就是指抵押权不确定，表现在抵押物不确定与抵押权所担保的债权不特定两个方面。例如，抵押合同欠缺抵押物条款，或者当事人对抵押担保的债权没有约定以及约定不明确等。抵押合同标的不可能则是指当事人通过合同设定的抵押权无法实现、不可能实现而言。如果抵押合同的标的不确定，抵押合同无法发生法律效力；如果抵押合同的标的不可能，抵押合同亦不生效力。之所以如此，是因为“依民事行为之本质，其内容不确定，不能据以划定双方当事人权利义务范围；以不可能事项为民事行为内容，违反民事行为制度之本旨。因此，民事行为的内容必须确定和可能，为题中应有之义。[8][page]

　　「注释」

　　作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院

　　[1]王利明、崔建远：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第237页。

　　[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第227页。

　　[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第162-163页。

　　[4]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第335页。

　　[5]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第64页。

　　[6]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第48页。

　　[7]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第612页。

　　[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第161页。

　　北大法律信息网