浅析子女探望权的法律问题及其执行中的现实问题

　　由于人民法院对执行申请的审查为程序性审查，而不对执行依据做实体性的审查，有时就会出现部分不符合受理条件的案件错误立案。

　　案例一：陶某的母亲何某作为法定代理人要求法院执行陶某父亲应支付的2007年下半年扶养费720元。该案受理后，陶某的父亲出具银行转帐凭证证明自己已经支付过2007年的抚养费。后何某承认陶某的父亲确实支付了抚养费，但认为2007年陶某经常生病花费很多，陶某的父亲应另行支付医药费所以才申请法院执行。

　　案例二：杨某等要求法院执行某劳动服务公司应支付的2007年的退休金每月200元。该案受理后，某劳动服务公司出具职工领取退休金的签名薄证明已经按时发放了退休金。而杨某等要求执行的退休金为省劳动部门专项发放的一笔津贴也为每月200元，但所依据的生效法律文书未对此款作出相应判决。

　　对于这类案件如何处理，形成了三种不同的意见：一、裁定不予执行，因义务人已经按时履行法定义务，没有执行对象，对本案应不予执行；二、裁定驳回执行申请，因为本案不符合最高人民法院执行案件受理的条件但又已经立案，所以应驳回该案的执行申请；三、裁定终结执行，案件进入执行程序经调查执行标的款早已清偿，法院可依职权裁定终结该案的执行。

　　笔者同意第三种意见。

　　一、不予执行制度是我国执行程序中一项执行救济制度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百一十七条、第二百一十八条、第二百六十条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条精神，执行中，如仲裁机构的裁决、公证机关赋予强制执行效力的债权文书、行政机构的处罚决定书或处理决定书出现法律规定的特定情形，人民法院应裁定不予执行。也就是不予执行制度只能应用于非诉法律文书出现法定不予执行情况下，而上述案件显然不符合相关规定，适用不予执行制度于法无据。

　　二、认为此类案件应裁定驳回执行申请，是根据执行规定第18条的规定，人民法院受理执行案件应符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的 权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在 生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。此类案件本属于不予受理的范围，但因为法院立案时只进行程序审查而被受理。因此对此类案件应参照民事和行政案件类似情况进行处理，即参照 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意 见》第139条规定的裁定驳回起诉，对此类案件裁定驳回执行申请。但这种做法完全忽略了民诉法及其司法解释对不符合受理条件的执行案件如何处理没有任何规定，更没有“驳回执行申请”这样的法条或法言法语。对此类案件裁定驳回执行申请，完全属于“法官造法”行为，于法无据。[page]

　　三、终结执行是对部分无法继续执行，需以结案处理案件的重要手段。根据民事诉讼法的第二百三十三条的规定：有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

　　笔者认为，在此类案件中，法院执行人员应向申请人详细说明情况宣讲法律，劝说申请人撤消申请，对未予判决的权利另行起诉，如果申请人执意不愿撤消申请，执行人员可根据第二百三十三条第六款的规定依职权予以终结执行。这种做法既兼顾了程序的正当性，又切实保护了当事人的合法权益。

　　虽然此类案件能够以终结执行的方式予以解决，但也只是法官运用自由裁量权得出的权宜之法，最终仍需要民事诉讼法及司法解释给予一个明确的规定来进行处理。以免在执行实践当中，各法院对该问题的处理莫衷一是，引起工作中的诸多不便。（来源：中国法院网）

　　江西省进贤县人民法院·张璇