物权法不应忽视意思自治原则

　　通说认为，物权法为强行法，因而物权法应当实行物权法定原则。在物权法定原则下，物权的种类和内容应由法律加以规定，不得任由当事人创设。对此，2005年7月10日公布的《物权法草案》第3条明确规定：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。”但是，实行物权法定原则是否就意味着作为私法之核心原则的意思自治原则在物权法上就没有发挥作用的余地，或者说意思自治原则在物权法上要受到严格的限制呢?对此问题的不同态度，会对物权法的制定产生截然不同的影响，进而导致具体物权规则设计上的不同。我认为，物权法实行物权法定原则当无疑问，但这并不影响意思自治原则在物权法上发挥作用。进一步而言，物权法绝不能因实行物权法定原则而忽视或限制意思自治原则的适用。

　　从《物权法草案》的规定来看，意思自治原则得到了一定的体现，且较之过去立法有所进步。例如，在抵押权是否能单独转让或作为其他债权担保的问题上，《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”而《物权法草案》第215条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定与《担保法》第50条规定的最大不同，就是将当事人的意思自治优先加以考虑。再如，《物权法草案》第174条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等依法转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”这一规定也是优先尊重当事人的意思自治。但是，这样的规定在《物权法草案》中还显得很少。可以说。意思自治原则在物权上并没有得到真正贯彻，某些规定甚至是违背意思自治原则的。我认为，《物权法草案》至少在如下规定上违背了意思自治原则。

　　一、关于农村集体所有土地所有权的行使

　　《物权法草案》第63条规定：“农民集体所有的土地等，应当依法实行家庭承包经营。”这一规定是土地承包经营权的物权法依据，是对农民集体土地所有权行使的要求。但是，按照所有权的一般理论，“所有权是所有权人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利”(《物权法草案》第45条)。因此，所有权人如何行使所有权、以何种方式行使所有权，应当是所有权人意思自治的范畴，法律一般不加以干涉。对于农民集体土地使用权而言，所有权人只要不违反法律的禁止性规定，其如何行使土地所有权，是否实行家庭承包应当由所有权人自主决定，法律没有加以限制的必要。否则，就有可能违背所有权人的意愿，有背于意思自治原则。况且，《物权法草案》在对国家所有权和私人所有权的行使上都没有提出具体要求，而唯独对农民集体土地所有权的行使加以了限制，这也不符合平等原则。基于这种理由，我建议，应当删除《物权法草案》第63条的规定。[page]

　　二、关于地役权和质权的设立形式

　　《物权法草案》第167条规定：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”第231条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”这两条规定是对地役权合同和动产质权合同在形式上的要求，其意表明地役权合同、动产质权合同为要式合同。这种规定限制了当事人在合同形式上的选择自由，有违意思自治原则。我认为，在物权合同的形式问题上，设定以登记为生效条件或不转移担保物占有的物权，物权合同采取书面形式应当说还是有一定道理的。但是，设定非以登记为生效条件或转移担保物占有的物权，物权合同应当采取书面形式则理论依据不足。这是因为，一方面，这类物权合同权利义务关系并不复杂且多发生在人们的日常生产、生活当中;另一方面，这类物权合同与社会公共利益无涉。因此，在合同的形式上，法律完全没有必要作特殊要求。再者，类似地役权合同、动产质权合同要求采取书面形式，也与现实生活不符。例如，在广大农村普遍存在的通行地役权、搭梁地役权、引水地役权等，人们基本上都是通过口头形式设定的。再如，公民之间为小额借款而设定的动产质权，大多也采取口头形式设定。当然，即使法律规定这类物权合同应当采取书面形式，我认为也只能是倡导性而非强制的。

　　三、关于流质契约

　　关于流质契约，担保法采用了禁止的立法态度。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”《物权法草案》重申了这些规定。第208规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有。”第232条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。”

　　通说认为，禁止流质契约的立法目的在于保护债务人的利益，防止债权人利用流质契约获取非份利益。因为债务人借债多处于困境之中，债权人往往会利用这种机会迫使债务人订立流质契约，以价值甚高的担保物担保小额债权，一旦债务人届期不能清偿债务时，债权人便取得担保物的所有权，获得非份利益。应当说，这种基于公平考虑的立法有其合理性，但在市场经济高速发展的今天，禁止流质契约的立法目的和理由则应当予以检讨。我认为，禁止流质契约的规定应当废除，因其不符合意思自治原则的。在市场经济条件下，民事主体作为一个经济人，其对任何一笔交易都会有合理的计算和预期，在订立合同时会对交易的风险进行一定的分配。就流质契约而言，其并非一定对债务人不利和对债权人有利，因而其保护债务人的立法目的是片面的。例如，如果担保物的价值下跌远低于担保债权额时，则流质契约的结果是对债务人有利，而对债权人不利。可见，订立流质契约对双方来说都是一种风险。这正如买卖一样，双方都会有一定的交易风险。法律的任务不是禁止交易风险，而是设计一系列的规则对交易风险进行合理的分配。因此，正如法律不能禁止买卖一样，法律也没有理由禁止流质契约，因为流质契约本身就是对风险进行分配的一种规则。我认为，当事人是否订立流质契约应完全交由他们自己来决定，《物权法草案》中关于禁止流质契约的规定应当废除。[page]

　　即使在实践中确实存在强者利用其经济优势，通过胁迫等手段迫使弱者签订流押契约的情形，则物权法也并非一定要通过禁止流押契约的方式来消除这种不公平现象。其实道理非常简单，这就好比合同法不能因为经济上的强者会利用合同这种形式胁迫经济上的弱者从而就禁止当事人签订合同从事交易。合同法对此问题的处理就比较科学，通过赋予当事人对合同的撤销权或变更权，由当事人自主决定是否变更或消灭他们之间的合同关系，这不仅能实现弱者权利救济的规范目的，而且也充分体现了私法对当事人意思自治的尊重。可见，通过可撤销合同的相关规范，足可保障担保义务人的利益不受损害，物权法完全没有必要采取禁止流押契约的方式。

　　四、关于抵押物的转让

　　在抵押物的转让问题上，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第115条第1款中规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人……，其转让行为无效。”中国《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”中国最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”由以上三条法律规定我们可以看出一条明显的演变轨迹，即对抵押物转让的限制经历了由“同意转让”到“通知转让”再到“无条件转让”的演进。应当说，这是中国物权立法不断取得进步的一个例证!但令人遗憾而又迷惑不解的是，《物权法草案》第214条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”这一规定的理由，似乎在于转让抵押物会对抵押权人有害，故须经抵押权人同意。我认为，这种规定是严重违反意思自治原则的。一方面，抵押人转让抵押物并非一定对抵押权人有害。例如，在抵押人对抵押物的经营管理不善的情况下，抵押人将抵押物转让给善于经营管理的人，就会使抵押物的价值大为提高，从而会有利于保障抵押权的实现。退一步说，即使转让抵押物会对抵押权人有害，抵押权人也完全可以通过抵押权保全请求权对抵押权加以救济。因此，以想象的抵押物转让会损害抵押权人利益而限制抵押人对抵押物的转让自由是不合理的。另一方面，抵押权设定后，抵押人并没有丧失抵押物的所有权，因而在理论上抵押人转让抵押物是其应有的权利，其他人无权干涉。况且，就已经登记的抵押权而言，其本身所具有的对抗效力和追及效力足可保障抵押权人在抵押物转让时仍有权行使抵押权而不受抵押物所有权变动的影响。而对于自愿登记而未登记的抵押权而言，因其不能对抗善意第三人，因而对善意第三人也就不可能产生追及力。在这种情况下，仅凭一纸无对抗效力的抵押合同就限制抵押人转让抵押物的自由显然是对权利行使的粗暴干涉。因此，从意思自治原则角度讲，基于抵押权的法律属性，法律没有任何理由限制抵押人转让抵押物的自由。我认为，《物权法草案》应当在确认抵押权追及效力的基础上，赋予抵押人不受任何限制地转让抵押物的自由。[page]

　　五、关于担保物权的实现方式

　　《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价值受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”可见，关于抵押权的实现方式，担保法规定了折价、拍卖、变卖三种形式。《物权法草案》仍沿用这三种实现方式。这三种实现方式都是以抵押物的价格估定方法来实现抵押权的，这与抵押权为变价权的本质属性相符合。但这三种实现方法无论在方式上还是程序上都嫌不足，不仅造成了实践中抵押权实现上的许多妨碍，导致了抵押权实现上之“高成本、低效率”的不合理现象。而且没有给当事人以意思自治以发挥作用的空间。有鉴于此，我认为，应通过实现方式的拓展和实现程序的简化两个方面来克服和弥补传统机制的不足。

　　(一)设立强制管理的实现方式

　　所谓强制管理，是指执行机关对于已查封的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权的执行措施。各国法律一般都规定对船舶、航空器的执行准用关于不动产执行的规定，所以强制管理也适用于船舶和航空器。一般地说，动产(船舶、航空器等大宗动产除外)的价值相较于不动产而言为低，且动产的流动性较强，因此以处分动产所有权的方式(折价、拍卖、变卖)实现抵押权具有一定的可行性和实效性。而不动产的使用收益价值较高，除通过传统的处分所有权方式实现债权的清偿外，还可通过使用该不动产以其收益偿债。因此，在抵押权的实现上，中国现行法律机制仅考虑到了不动产抵押权实现中不动产的变价处分性一个方面，而未考虑到利用不动产的使用收益性来设计实现机制，这本身就是一个缺陷。强制管理不仅是以给付金钱为内容的对不动产的一种执行方式，也是实现抵押权的一种行之有效的非常值得利用的实行方式，我国物权法应建立该制度，为当事人实现抵押权提供更多的方式上的选择自由。

　　以强制管理的方式实现抵押权，相较拍卖或变卖等实现方式具有明显的优点，主要表现为：第一，强制管理以不动产的使用价值及其收益为对象，是对孳息的执行;而拍卖或变卖则是以财产的交换价值为对象，是对其所有权或原物的执行。第二，强制管理不至于剥夺抵押人对抵押物的所有权，当债权金额不大而抵押物价值巨大时，实施强制管理能够兼顾债权人及抵押人双方的利益;而拍卖或变卖则直接剥夺抵押人对财产的所有权，当债权不大而抵押物价值巨大时，对抵押人显然不利。第三，当抵押物有禁止移转所有权，或者其市场价格暂处低弥状态须待其价格上涨后拍卖等情形时，显然不可或不宜以拍卖或变卖的方式实现抵押权。此时，通过强制管理实现抵押权，则可扬长避短，最大限度地保护债权人和抵押人双方的合法权益。[page]

　　(二)将督促程序适用于抵押权的实现

　　根据现行有关法律的规定，在当事人不能自行协商解决抵押权的实现时，可向人民法院起诉。经人民法院对主合同及抵押合同的效力进行审查确认后，取得胜诉判决的一方当事人即取得了对抵押物进行强制执行的执行名义。但这一执行名义的取得可谓旷日持久、耗时费力，人为地拖延了抵押权的实现，对权利人而言是一个沉重的负担。为此我认为，为简化诉讼程序，提高抵押权的实现效率，应借用民事诉讼法上的“督促程序”。督促程序是民事诉讼法上一种非常简便易行、低廉高效的程序，申请人只要成功取得法院发出的支付令，即可取得执行名义，直接申请强制执行，省却了在此之前繁琐的一审、二审等诉讼程序。从理论上讲，督促程序应仅适用于“对人诉讼”，即债权债务纠纷，而抵押权的实行属于“对物诉讼”，二者是有区别的。但中国诉讼法不区别对人诉讼与对物诉讼，且诉讼中抵押权的实行本身与“债权请求权”的实现并没有什么分别，因此在适用“督促程序”上并没有什么制度障碍。依督促程序实现抵押权的基本流程是这样的：抵押权实现的条件具备→ 申请支付令→发出支付令→取得执行名义→申请强制执行。督促程序的优点即在于能快速地取得执行名义，进入实质性执行程序，因此对未登记的抵押权可借用这一制度。

　　(三)赋予抵押权以直接执行的效力

　　未登记的抵押权可通过申请支付令的方式从速取得执行名义，而对已登记的抵押权可直接赋予其强制执行效力，直接申请执行。强制执行的关键或前提在于执行名义的取得，未登记的抵押权在设立时因没有一定的“公权力”介入，其本身的效力即被推定为应进行司法审查;而已登记的抵押权在设立时即已被实质性地审查过了，并且按照法律上的“公信力”原则，在执行前即没有必要再进行一次完整的司法审查，而应直接赋予其强制执行效力。亦即，凡是根据有关法律规定办理了登记的抵押权，抵押权人即可持有效的《担保登记证书》申请强制执行抵押物，《担保登记证书》本身即是有效的执行名义。