论民事检察监督与意思自治原则的关系

　　一、前言

　　意思自治原则乃民法之基础，我国学者通说认为，民法规范应体现当事人意思自治，对平等主体的财产关系和人身关系，国家公权力不应过多的干预，这符合社会主义市场经济规律的要求，也是社会主义民主在民事法律关系中的体现。 因此，检察机关强化法律监督的过程中，特别是在检察制度改革中，如何平衡民事检察监督与意思自治原则的关系，如何避免民事检察监督与意思自治原则相冲突，如何在检察监督中遵守民法的核心原则，尊重和维护当事人的自由是当前面临的现实问题。

　　二、民事检察监督的概念及内涵

　　(一)民事检察监督的概念

　　在我国，“法律监督”特指人民检察院通过行使法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。 从此概念中，可以衍生出“民事检察监督”的概念，即：“民事检察监督”是指人民检察院通过行使法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，纠正民事法律适用中的违法行为来保障民事法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。

　　(二)民事检察监督的客体

　　民事监督的主体是唯一的，即人民检察院，而民事监督的客体却是相对广泛的，甚至是全方位的。民事检察监督不仅仅限于民事诉讼监督，更不仅仅局限于民事判决 。民事监督的客体包括民事判决、民事诉讼的程序、第三人的权利义务关系、民事审判人员的廉洁性。

　　(三)民事检察监督的方式

　　民事诉讼法第185条体现的检察机关对民事诉讼的监督方式为抗诉方式即诉讼监督方式，这使很多学者步入一个误区：抗诉方式是检察机关进行民事监督的唯一方式。笔者认为,民事监督的方式除了传统意义上的抗诉方式外，还包括检察建议书、纠违通知书、提起民事公诉及职务犯罪侦查 等。后面几种监督方式虽不是民事监督的传统方式和主要方式，但其在民事法律监督中与抗诉方式形成补充和配合，能更有力的进行民事法律监督。

　　三、意思自治原则的内涵及限制

　　(一)意思自治原则的概念和内涵

　　民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。 意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。更进一步的是，法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。他指出，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。 传统民法上的法律行为是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。” 可见民事法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。[page]

　　从民事检察监督的角度出发，意思自治原则在民事领域包含两层含义：处分民事权利的自由和处分诉讼权利的自由。当然，有时候，处分民事权利和处分诉讼权利是一个问题的两个方面。

　　(二)意思自治原则的限制

　　关于意思自治的限制，散见于整个私法领域，然而，即使是浩如烟海的民事法律条文，依然逃脱不了总则的抽象和概括，因为“总则是把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起”、“总则中的规定必须具有一般性的特征”

　　就对意思自治的限制程度而言，以权利行使部分的规则对意思自治的限制表现最为明显。正如杰尔苏所定义的 “善良和公正的技艺”的法律 ，绝对不能忽视对于权利的行使的注意。所谓权利的行使，“乃权利之主体或有行使权者，就权利之客体，实现其内容之正当行为也” 。这句话的精髓在于“正当”二字。正义的实现要求对绝对的自由给予一定程度的限制，权利的行使也必然要带上限制的色彩。特别是在法律的本位由权利走向社会的现在，公共利益、公共秩序已经受到了足够的重视，个人行使权利，不能罔故他人和团体的利益。而在这部分中，对以权利行使的规制都才用的是原则的形式来进行。 我国民法通则所确定的这方面的基本原则主要是平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。而这些，正是检察机关在尊重意思自治原则下履行民事检察监督职责的契合点之一。这也就是笔者论述意思自治原则的限制的目的。

　　四、民事检察监督与意思自治原则的冲突

　　(一)民事检察监督的现状

　　据笔者了解，当前，民事检察监督的模式仍然是当事人申诉――民行检察监督部门审查立案――提出抗诉的被动监督模式，笔者在此称该模式为“消极候诉模式”。在这种监督模式下，民事检察监督出现了以下现象： 1.检察机关缺乏民事检察监督的主动性，只是被动的审查申诉案件;2.案源不多，这种被动的监督无疑使一些需要监督的案件得不到有效监督;3.检察监督的范围有限，仅仅将民事判决作为监督的客体;4.监督方式单一，主要是抗诉的监督方式;5.形成民事检察监督不力的恶心循环，正是因为案源少，工作压力不大，导致检察机关对民事检察部门不重视，将一些优势资源撤离民行检察部门，从而又进一步影响民事检察监督工作。

　　笔者认为，上述现状的产生，以下两个原因是主要的障碍：1.民行检察部门力量有限，资源不足,此种现实导致民事检察监督应对民事申诉都只有招架之功，何谈“积极、主动进行民事监督”;2. 民事检察监督与意思自治原则的冲突导致检察机关在进行民事检察监督的过程中“投鼠忌器”，不能充分“施展”检察监督职能。[page]

　　(二)民事检察监督与意思自治原则的具体冲突

　　如果说民事检察部门的有限资源在外部层面上限制了民事检察监督的开展，可以进行资源调配予以迅速解决的话，那么民事检察监督与意思自治原则的冲突则是民事检察监督不能顺利的积极、主动进行的深层次障碍，这是检察机关不应回避也无法回避的问题。在司法实践中，民事检察监督与意思自治原则的具体冲突主要体现在以下几个方面。

　　1.检察机关在审查民事判决的过程中与意思自治原则可能冲突。检察机关在处理民事判决的过程中，不但要积极应对当事人的申诉，审查判决的公正性、合法性，而且要求检察机关对民事判决主动审查，发现公正性、合法性值得怀疑的判决应调取案卷，深入审查，并通过在审查中发现的问题予以监督，对显失公正的判决，侵犯当事人一方的合法权益的判决直接予以抗诉。虽然此举亦符合《民事诉讼法》第185条的规定,但无疑，此举与当事人上诉自由、抗诉自由相冲突，与意思自治的原则相违背。

　　2.对涉及侵害第三方的合法利益的民事行为或者民事诉讼，检察机关的起诉和抗诉与意思自治原则可能冲突。当事人在处分民事权利的过程中，有可能损害当事人以外的第三方的合法权益，生效民事判决有可能损害第三方的合法权益。对于上述情形，检察机关应依其职权进行法律监督，对损害第三方合法权益的当事人提起诉讼，对损害第三方合法权益的生效判决直接予以抗诉。此举虽然依法履行了检察机关的检察监督职能，维护了公平正义，但也侵害了第三方的处分诉讼权利和处分民事权利的自由，与意思自治原则相违背。

　　五、处理民事检察监督与意思自治原则冲突的意义

　　检察机关在寻求现有的民事检察监督工作的突破口的过程中，改变民事检察监督的模式，强化了民事检察监督，但其最主要的监督方式――抗诉却在实际操作过程中与意思自治原则可能冲突。面临这个问题，我们必须解决，因为其意义重大。

　　(一)强化民事检察监督的正当性、合理性

　　民事检察监督的合法性已在宪法、民事诉讼法以及人民检察院组织法得到充分的体现。然而，民事检察监督的正当性、合理性却在学界饱受置疑，其置疑的理由主要是民事检察监督“干预了属于私法民事法律关系，与处分原则相抵触”， 主张公权力不应过多的介入私法领域。笔者认为，公权力介入私法领域的确会给私法自治带来影响，因为笔者也信奉私法以“自由”为最高价值的信条。但是，公权力的介入给私法自治带来的影响不在于公权力的“过多”介入，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”， 而法院日益增多且庞大的民事审判权也不例外。公权力的介入给私法自治带来真正影响在于公权力介入的方式是否恰当，是否“过分”。因此，处理好民事检察监督与意思自治原则冲突，以一种恰当的检察监督方式介入民事领域的法律实施就能够使民事检察监督在合法性的基础上，更具正当性、合理性。[page]

　　(二)避免司法纠纷的产生

　　检察机关积极的、主动的进行民事检察监督，虽然就“监督”本身而言，起到一定的积极作用，但如果监督方式不恰当，违背了意思自治原则，侵犯当事人合法的民事权利或者诉讼权利，容易引发司法纠纷。而处理好民事检察监督与意思自治原则冲突，避免在检察监督中侵犯当事人合法的民事权利或者诉讼权利，就能减少司法纠纷的产生，维护检察机关的良好形象。

　　六、如何处理民事检察监督与意思自治原则的冲突

　　笔者认为，当前的“消极候诉”模式并不违反意思自治原则，因为，检察机关在审查后提出的抗诉，是基于当事人提出的申诉，尊重了当事人的民事诉讼权利，但此种模式却不一定充分履行法律监督职能。因此，在将“消极候诉模式”变为积极监督模式的过程中，当事人申诉为案源之一的民事法律监督的制度应继续保持，同时在积极监督、拓宽监督渠道的过程中，有以下几种情况涉及到与意思自治原则冲突，值得讨论。

　　(一)检察机关主动审查判决，提出抗诉

　　在现有的民事审判工作中，法院在作出民事判决后，一般会送达一份判决书到检察机关，供检察机关监督，而检察机关一般以“备案”的方式予以对待，并未认真审查。其中的原因前文有谈及，当然，笔者在此不再深究。但无疑，检察机关有权力和职责对该判决的公正性、合法性进行审查，对一些公正性、合法性存在疑问的判决，检察机关有权调取案卷，并进行调查。在此过程中，有《民事诉讼法》第185条如下几种情形之一的，检察机关应予以监督：1.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;2.原判决、裁定适用法律确有错误的;3.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;4.审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。按照民事诉讼法的规定，发现上述情形之一的，检察机关可以提出抗诉。笔者认为，检察机关有权提出抗诉不容置疑，但应当视权利被侵害的一方当事人 的身份和被侵害的权利的属性，而确定是否需要征得该方当事人的同意。

　　1.被侵害的一方当事人为普通公民或者法人，被侵害的权利不涉及国家利益或者公共利益。在此种情形下，检察机关在提起抗诉之前就应当找到该方当事人(而不仅仅是等待当事人的申诉)，征得当事人的同意后抗诉，否则，直接抗诉就违反了当事人的诉讼权利，违背了意思自治原则。如果该当事人愿意接受该判决，不提出抗诉，那么检察机关就不能以抗诉的方式对该判决进行检察监督。但此举并不意味着检察机关就失去了监督的权力，检察机关可以检察建议书、纠违通知书的方式对上述前三项的情形予以监督;如果审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为，检察机关其他部门可以对其立案侦查，引入职务犯罪的检察监督方式予以监督。[page]

　　2.被侵害的一方当事人是国家或者公益性组织，被侵害的权利涉及国家利益或者公共利益。在此种情形下，如果检察机关在审查过程中，发现了《民事诉讼法》第185条规定的四种情形之一的，则无需经过当事人的同意，可以直接提出抗诉。如果有必要，还可以检察建议书、纠违通知书甚至职务犯罪的检察监督的方式全方位进行监督。以上做法并不违背意思自治的原则，因为被侵害的权利涉及到国家利益或者公共利益，意思自治原则在此种情形下受到限制。

　　(二)检察机关的民事公诉

　　民事公诉是指检察机关基于国家授权或者法律规定，为维护国家利益或者社会公共利益，对某些民事公益案件，在无人诉或者当事人不敢诉、不能诉、怠于诉的情况下，向法院提起民事诉讼，要求法院追究违法者的民事责任的诉讼制度。 我国法律对民事公诉没有明确的规定，民事公诉的理论在当前也不成熟。但尽管如此，我们还是要面对司法实践中出现的民事公诉的案例：1997年河南省方始县人民检察院代表国家向方始县人们法院提起民事诉讼，要求确认该县独树镇工商所低价转让国有资产的买卖行为无效，追回了国有资产。 检察机关是否享有民事公诉权在学界一直存有争议，反对者的担忧集中于如果承认检察机关的民事公诉权有可能影响法院审判的中立。因此，暂且搁置与本文无关的争议，可以肯定的是，司法实践中存在的民事公诉权的履行是民事法律监督的一种体现，提起公诉是民事检察监督的一种方式。根据“意思自治原则的限制”的理论，检察机关基于维护国家利益或者社会公共利益而采取的民事公诉的检察监督方式不违背意思自治原则。

　　七、结语

　　在当前的司法实践中，民事、行政检察监督部门仍然沿守当事人申诉――民行检察监督部门审查立案――提出抗诉的被动监督模式，因此民事检察监督与意思自治原则的冲突也在这种“消极候诉”的模式下被掩盖。但随着社会经济的发展，各种新兴民事权利的产生，民事法律关系日趋复杂，民事行为、民事纠纷以及民事案件日趋增多。因此，检察机关应当充分发挥检察监督职能，改变现有的“消极候诉”的民事检察监督模式，积极、主动的应对越来越多、越来越复杂的民事法律的适用，强化民事法律监督。当然，在积极履行民事检察监督的过程中中，必然会与意思自治原则相冲突。检察机关应正确处理好民事检察监督与意思自治原则的关系，以意思自治原则为前提进行民事检察监督，并将此原则贯穿于民事检察监督的全过程，始终充分尊重当事人的民事权利和诉讼权利。只有这样，民事检察监督才能真正回归到检察监督的出发点和落脚点――维护公平正义。[page]