意思自治原则——确定合同准据法的普遍原则

　　1、 意思自治的提出

　　这一原则是根据资产阶级契约自由的理论提出来的，首先提出这一主张的是法国学者杜摩兰(1500—1566)。他主张在契约中应适用当事人意欲适用的法律(习惯)。他当时并未用“意思自治”给这一理论命名，后人却称之为“意思自治”(autonomy of will)。这一原则也遭到过反驳，但是“意思自治”的主张符合资本主义追逐贸易自由的需要。到18—19世纪，这一原则被许多国家采用。1804年《法国民法典》就承认个人有自由约定的权利，但不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律;1865年《意大利民法典》更将其提到首要地位，该法第25条规定：“因合同而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用他们的本国法。否则，适用缔约地法。但在任何情况下，如当事人另有意思表示，依从当事人的选择。”1898年《日本法例》规定：“关于法律行为的成立及其效力，依当事人意思所定的国家的法律”，只有在“当事人意思不明时，才依行为地法”。

　　在英国，“意思自治”原则通过判例被纳入英国的普通法中。在美国，也通过判例将此原则引入美国法。目前，有些国际公约，如1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》及1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》等均采用该原则。

　　依照这一原则的本意，合同的准据法应该由双方当事人的订立合同时共同选择决定。例如：“本合同受XX国法律支配”，或“有关本合同的一切争议应该依XX国法律解决”。

　　意思自治原则的合理性在于：

　　该原则符合“契约自由”的原则，也符合商人的追逐贸易自由的要求;

　　该原则有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确立性和稳定性;

　　该原则有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。

　　2、 理解和做法上的分歧

　　在根据当事人意思自治原则去确立合同准据法时，对如何适用这一原则，也会产生一些理论、理解和做法上的分歧，这些分歧主要表现在以下几个方面。

　　(1) 事人协议选择法律的限制

　　即是有限的意思自治?还是无限的意思自治?尽管有不少学者赞成当事人选择的法律在空间上是无限制的，但从杜摩兰提出这一原则时起，包括他本人在内，绝大多数法学家及各国的立法和司法实践，都主张当事人的意思自治，只能在任意法范围内进行，即对于强制性规则或关于公共秩序的法律均不允许当事人通过选择法律而排除其适用。此外，一些国家规定，当事人协议选择的法律，还须是“善意”和“合法”的，必须有“合理的根据”，必须与合同有某些联系。[page]

　　(2) 事人协议选择法律时间问题

　　对这个问题，主要存在两个主面的分歧：①当事人在订立合同后还能否选择合同准据法，包括合同订立后争议发生前，以及合同争议发生以后;②对合同订立时当事人所选择的法律，当事人能否通过协议将其变更。对于这两个问题，目前多数国家允许当事人在订立合同后重新选择一个法律而改变原来的选择。但对这个问题，各国通常的限制是，当事人选择法律或变更原先选择的法律不应使合同归于无效或使第三人的利益受到损害。但也有学者主张，当事人只能在缔结合同时选择法律，并且一经选择即不得变更，如需变更，则必须订立新的合同。

　　(3)当事人协议选择法律的方式问题

　　这个问题主要涉及的是当事人协议选择法律是明示的选择?还是承认默示选择?明示的选择是指当事人通过语言文字明确表达出来的选择法律的意图;默示的是指通过合同的具体情况而表示出来的可以表明当事人选择法律的意图。对于明示选择，承认意思自治原则的国家都普遍接受。但对默示选择，因其不容易确定，各国对其的态度不一。有些国家(如中国)不承认默示选择，多数国家以及联合国《国际货物买卖合同法律适用公约》等则承认默示选择。如英国的一系列判例表明，合同当事人对解决争议地点的选择、对合同格式和用语以及合同中特有法律术语的选择、合同当事人的住所与国籍、合同标的的位置等均可作为当事人默示选择法律的依据。

　　(4)当事人协议选择法律的范围问题

　　即当事人所选择的法律应是一国的实体法，还是应包括该国的冲突法在内?目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定，当事人所选择的法律应是一国的实体法，而不应包括该国的冲突规范。如1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第15条规定，“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则”。可见，在采用当事人意思自治原则时，应排除反致的适用。

　　(5)当事人可否分割选择法律的问题

　　这个问题主要涉及合同准据法是否可以分割选择的问题。对此，有的国家主张，合同的准据法应适用于合同的所有领域，即合同的一切事项均须受统一的法律制度的制约，这种观点称为“单一论"。另一些国家主张对合同进行分割，对合同的不同环节分别适用其各自的准据法，这种观点称为“分割论”。目前大多数国家的国内法采用此种做法，一些国际条约也接受“分割论”。如欧共体《关于合同义务法律适用公约》第3第1款规定：“合同依当事人选择的法律。法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”该公约第4条第1款进一步规定：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。但合同的可分割的部分如同另一国有较紧密的关系，则该部分得作例外，依该其他国家法律的规定。”[page]

　　3、 当事人未选择法律或当事人选择的法律无效时的处理

　　在采用意思自治原则作为确定合同准据法的冲突规则时，还可能遇到当事人没有选择法律，或虽已选择了法律，但这种法律选择的协议被认无效的情况，这时在立法和司法的实践中有以下几种做法：

　　改为适用依一种客观连结因素指定的法律，即明确规定这时应适用什么地方的法律，如日本法规定，当事人意思不明的，依行为地法。

　　按最密切联系原则，由法院找出与合同有最实际、最密切联系的法律。

　　根据合同中各方面的规定，由法院推定当事人当时如果考虑到这个问题他们可能选择什么地方的法律。目前，多数国家主张采用第2种做法。因此，可以说最密切联系原则是确定合同准据法的补充原则。